Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Neperscheni als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Flick, Dr. Petrasch, Dr. Kuderna und Dr. Wurz als Richter in der Rechtssache der klagenden Partei W*, Kaufmann, *, vertreten durch Dr. Joachim Mück, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei Firma B*-Service, Gesellschaft m.b.H., *, vertreten durch Dr. Gustav Adler und Dr. Gertrude Adler, Rechtsanwälte in Wien, wegen 91.723,93 S samt Anhang, infolge Revisionsrekurses der beklagten Partei gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Wien als Rekursgerichtes vom 25. März 1977, GZ 2 R 42/77-9, womit der Beschluß des Handelsgerichtes Wien vom 19. Jänner 1977, GZ 31 Cg 994/76-6, abgeändert wurde, folgenden

Beschluss

gefasst:

Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.

Die Beklagte hat die Kosten ihres Rechtsmittels selbst zu tragen.

Begründung:

Der Kläger begehrte ursprünglich von der Beklagten an rückständigem Mietzins für ein Geschäftslokal in *, 91.723,93 S samt Anhang. Nach den Klagsbehauptungen habe der Kläger dieses Lokal der B* Gesellschaft m.b.H. in Bestand gegeben. Die Beklagte habe das Unternehmen von der ursprünglichen Bestandnehmerin erworben und sei in den Mietvertrag eingetreten.

Die Beklagte bestritt ihre passive Klagslegitimation mit der Behauptung, sie habe das Lokal lediglich von der B*-Gesellschaft m.b.H. in Bestand genommen. Diese Gesellschaft sei nicht identisch mit der Beklagten. Sie bestehe nach wie vor und habe ihr Übernehmen nicht der Beklagten übertragen.

Der Kläger stützte nunmehr ihr Klagebegehren auf die Behauptung, im Mietvertrag zwischen der Beklagten und der B* Gesellschaft m.b.H. habe erstere die Verpflichtung übernommen, den Mietzins direkt an den Kläger zu bezahlen. Hiebei handle es sich um einen Vertrag zu Gunsten Dritter, aus dem der Kläger direkte Ansprüche gegen die Beklagte geltend machen könne.

Das Erstgericht erblickte in dem neuen Vorbringen des Klägers eine Klagsänderung, die es nicht zuließ, weil es den Standpunkt vertrat, zur Entscheidung über einen diesem Vorbringen entsprechenden Sachverhalt sei es nicht zuständig, weil die Zuständigkeit des Handelsgerichtes voraussetze, daß das Handelsgeschäft, das Gegenstand des Rechtsstreites ist, zwischen den Parteien des Rechtsstreites abgeschlossen worden sei.

Das Rekursgericht behob mit dem angefochtenen Beschluß den Beschluß des Erstgerichtes. Es führte aus, die Zuständigkeit des Handelsgerichtes sei auch dann gegeben, wenn die Streitteile zwar nicht beide Partner des dem Prozeß zugrundeliegenden Handelsgeschäftes seien, der Kläger aber einen Anspruch aus einem solchen Handelsgeschäft des Beklagten ableitet. Dies sei hier der Fall, weil nach § 881 ABGB aus einem Vertrag zu Gunsten Dritter der Dritte unmittelbar Rechte erwerbe. Mache er diese geltend, sei, falls der Vertrag auf Seite des Beklagten ein Handelsgeschäft sei, das Handelsgericht zur Entscheidung berufen. Da im vorliegenden Fall der Abschluß des Mietvertrages zwischen der Beklagten und der B* Gesellschaft m.b.H. ein Handelsgeschäft gewesen sei, müsse von der Zuständigkeit des Handelsgerichtes ausgegangen werden. Demnach stehe die Unzuständigkeit des angerufenen Gerichtes einer Zulassung der Klagsänderung nicht im Wege. Ob aus anderen Gründen die Klagsänderung nicht zuzulassen sei, könne derzeit nicht geprüft werden, weil bis zum Zeitpunkt der Entscheidung des Erstgerichtes kein Einwand der Beklagten gegen die Zulassung der Klagsänderung erhoben worden sei.Das Rekursgericht behob mit dem angefochtenen Beschluß den Beschluß des Erstgerichtes. Es führte aus, die Zuständigkeit des Handelsgerichtes sei auch dann gegeben, wenn die Streitteile zwar nicht beide Partner des dem Prozeß zugrundeliegenden Handelsgeschäftes seien, der Kläger aber einen Anspruch aus einem solchen Handelsgeschäft des Beklagten ableitet. Dies sei hier der Fall, weil nach Paragraph 881, ABGB aus einem Vertrag zu Gunsten Dritter der Dritte unmittelbar Rechte erwerbe. Mache er diese geltend, sei, falls der Vertrag auf Seite des Beklagten ein Handelsgeschäft sei, das Handelsgericht zur Entscheidung berufen. Da im vorliegenden Fall der Abschluß des Mietvertrages zwischen der Beklagten und der B* Gesellschaft m.b.H. ein Handelsgeschäft gewesen sei, müsse von der Zuständigkeit des Handelsgerichtes ausgegangen werden. Demnach stehe die Unzuständigkeit des angerufenen Gerichtes einer Zulassung der Klagsänderung nicht im Wege. Ob aus anderen Gründen die Klagsänderung nicht zuzulassen sei, könne derzeit nicht geprüft werden, weil bis zum Zeitpunkt der Entscheidung des Erstgerichtes kein Einwand der Beklagten gegen die Zulassung der Klagsänderung erhoben worden sei.

Gegen den Beschluß des Rekursgerichtes richtet sich der Revisionsrekurs der Beklagten mit dem Antrag, den Beschluß des Erstgerichtes wiederherzustellen.

Der Rekurs ist nicht gerechtfertigt.

Unbestritten und im Hinblick auf die §§ 343 Abs 1 und 344 Abs 1 HGB auch nicht zweifelhaft ist, daß der zum Zwecke des Geschäftsbetriebes der Beklagten zwischen ihr und der B* Gesellschaft m.b.H. abgeschlossene Mietvertrag auf Seite der Beklagten ein Handelsgeschäft darstellte.Unbestritten und im Hinblick auf die Paragraphen 343, Absatz eins und 344 Absatz eins, HGB auch nicht zweifelhaft ist, daß der zum Zwecke des Geschäftsbetriebes der Beklagten zwischen ihr und der B* Gesellschaft m.b.H. abgeschlossene Mietvertrag auf Seite der Beklagten ein Handelsgeschäft darstellte.

Richtig hat das Erstgericht erkannt, daß eine Klagsänderung gemäß § 235 Abs 1 ZPO unzulässig ist, wenn dadurch die Zuständigkeit des angerufenen Gerichtes ausgeschlossen würde. Klagsänderungen sind auch dann unzulässig, wenn dadurch eine durch Parteienvereinbarung wenn auch heilbare Unzuständigkeit des Gerichtes bewirkt würde (Fasching III, 120, SZ 26/260 ua).Richtig hat das Erstgericht erkannt, daß eine Klagsänderung gemäß Paragraph 235, Absatz eins, ZPO unzulässig ist, wenn dadurch die Zuständigkeit des angerufenen Gerichtes ausgeschlossen würde. Klagsänderungen sind auch dann unzulässig, wenn dadurch eine durch Parteienvereinbarung wenn auch heilbare Unzuständigkeit des Gerichtes bewirkt würde (Fasching römisch drei, 120, SZ 26/260 ua).

Der vom Erstgericht zum Ausdruck gebrachte Gedanke, die Zuständigkeit des Handelsgerichtes sei grundsätzlich nur gegeben, wenn jenes Rechtsgeschäft, aus dem der Klagsanspruch abgeleitet wird, zwischen den Prozeßparteien abgeschlossen worden ist, findet im Gesetz keine Deckung. Nach § 51 Abs 1 Z 1 JN gehören nämlich vor die Handelsgerichte Streitigkeiten aus Handelsgeschäften, wenn die Klage gegen einen Kaufmann, eine Handelsgesellschaft oder eine reg Genossenschaft gerichtet ist und das Geschäft auf Seite des Beklagten ein Handelsgeschäft ist. Das Gesetz sieht daher einen direkten Geschäftsabschluß zwischen den Prozeßparteien nicht vor. Voraussetzung ist nur, daß das dem Rechtsstreit zugrundeliegende Geschäft auf Seite des Beklagten ein Handelsgeschäft ist. Leitet demnach jemand aus einem Rechtsgeschäft, das auf Seite des Beklagten ein Handelsgeschäft ist, einen Rechtsanspruch ab, so muß er diesen nach dem klaren Wortlaut des Gesetzes gegen den Beklagten vor dem Handelsgericht durchsetzen.Der vom Erstgericht zum Ausdruck gebrachte Gedanke, die Zuständigkeit des Handelsgerichtes sei grundsätzlich nur gegeben, wenn jenes Rechtsgeschäft, aus dem der Klagsanspruch abgeleitet wird, zwischen den Prozeßparteien abgeschlossen worden ist, findet im Gesetz keine Deckung. Nach Paragraph 51, Absatz eins, Ziffer eins, JN gehören nämlich vor die Handelsgerichte Streitigkeiten aus Handelsgeschäften, wenn die Klage gegen einen Kaufmann, eine Handelsgesellschaft oder eine reg Genossenschaft gerichtet ist und das Geschäft auf Seite des Beklagten ein Handelsgeschäft ist. Das Gesetz sieht daher einen direkten Geschäftsabschluß zwischen den Prozeßparteien nicht vor. Voraussetzung ist nur, daß das dem Rechtsstreit zugrundeliegende Geschäft auf Seite des Beklagten ein Handelsgeschäft ist. Leitet demnach jemand aus einem Rechtsgeschäft, das auf Seite des Beklagten ein Handelsgeschäft ist, einen Rechtsanspruch ab, so muß er diesen nach dem klaren Wortlaut des Gesetzes gegen den Beklagten vor dem Handelsgericht durchsetzen.

Im vorliegenden Fall behauptet der Kläger einen ihm aus einem zwischen der Beklagten und der B* Gesellschaft m.b.H. erwachsenen Anspruch. Wie das Rekursgericht richtig erkannt hat, macht er demnach geltend, die beiden genannten Gesellschaften hätten einen Vertrag zu seinen Gunsten geschlossen, demnach einen Vertrag zugunsten Dritter im Sinne des § 881 ABGB. Unter der Voraussetzung des Abs 2 dieser Bestimmung erwächst aus einem solchen Vertrag dem Dritten ein direkter Anspruch gegen die Vertragspartner. Macht er diesen Anspruch geltend, handelt es sich um einen Anspruch aus dem Vertrag. Ist dieser Vertrag auf Seite des Beklagten ein Handelsgeschäft, so muß demnach der Anspruch vor dem Handelsgericht durchgesetzt werden.Im vorliegenden Fall behauptet der Kläger einen ihm aus einem zwischen der Beklagten und der B* Gesellschaft m.b.H. erwachsenen Anspruch. Wie das Rekursgericht richtig erkannt hat, macht er demnach geltend, die beiden genannten Gesellschaften hätten einen Vertrag zu seinen Gunsten geschlossen, demnach einen Vertrag zugunsten Dritter im Sinne des Paragraph 881, ABGB. Unter der Voraussetzung des Absatz 2, dieser Bestimmung erwächst aus einem solchen Vertrag dem Dritten ein direkter Anspruch gegen die Vertragspartner. Macht er diesen Anspruch geltend, handelt es sich um einen Anspruch aus dem Vertrag. Ist dieser Vertrag auf Seite des Beklagten ein Handelsgeschäft, so muß demnach der Anspruch vor dem Handelsgericht durchgesetzt werden.

Die Vergleiche des Revisionsrekurses mit Anfechtungs- oder Schadenersatzansprüchen gehen fehl, weil derartige Ansprüche nicht aus einem vom Beklagten abgeschlossenen Vertrag als Vertragsansprüche geltend gemacht werden.

Zutreffend hat demnach das Rekursgericht erkannt, daß das Erstgericht auch zur Entscheidung über den geänderten Anspruch zuständig ist. Aus diesem Grunde erweist sich der zweitinstanzliche Beschluß als richtig, weshalb dem Revisionsrekurs ein Erfolg zu versagen war.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf §§ 40 und 50 ZPO.Die Kostenentscheidung gründet sich auf Paragraphen 40 und 50 ZPO.