Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Flick als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Petrasch, Dr. Wurz, Dr. Warta und Dr. Egermann als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei August H*****, vertreten durch Dr. Armin Kaufmann, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei H***** Gesellschaft mbH, *****, vertreten durch Dr. Alfred Strommer, Rechtsanwalt in Wien, Nebenintervenient auf Seiten der beklagten Partei G***** Gesellschaft mbH, *****, vertreten durch Dr. Wolfgang Putz, Rechtsanwalt in Wien, wegen 367.640,63 S sA, infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 7. Mai 1984, GZ 4 R 53/84-30, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Handelsgerichts Wien vom 17. November 1983, GZ 13 Cg 87/83-25, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit 13.842,73 S bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin enthalten 1.920 S Barauslagen und 1.083,88 S Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen zu bezahlen.

Entscheidungsgründe:

Der Kläger hatte in den Jahren 1976 und 1977 von der Firma W***** mbH (im Folgenden nur Firma W*****) den Auftrag erhalten, die Schulen in W***** mit Blech einzudecken und einen Schutzanstrich aufzubringen. Für den Schutzanstrich war die Herstellung einer Haftgrundierung mittels eines Wash-Primers und ein zweimaliger Passavitdeckanstrich vereinbart. Das Anstrichmaterial kaufte der Kläger bei der beklagten Partei, die den Wash-Primer von der Nebenintervenientin bezog. Nach Herstellung des Schutzanstrichs klöste sich dieser vom Grund, sodass er erneut werden musste. Der Kläger behauptet, dass Fehler des von der beklagten Partei gelieferten Materials die Ursache für das Auftreten der Mängel gewesen seien. Die beklagte Partei habe auch die Herstellung eines neues Anstrichs zugesagt, diese Zusage jedoch nicht eingehalten, sodass der Kläger vom Bauherrn mit den Kosten einer Ersatzvornahme belastet worden sei. Der Kläger begehrt, gestützt auf den Rechtsgrund des Schadenersatzes, den Ersatz dieser, der Höhe nach unbestrittenen Kosten von 367.640,63 S sA. Die beklagte Partei behauptet Verarbeitungsfehler des Klägers. An einer mangelnden Haftfähigkeit des Wash-Primers treffe sie kein Verschulden. Sie bestreitet ein Anerkenntnis und wendet Verjährung und Verletzung der Schadensminderungspflicht des Klägers ein.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren statt. Nach seinen Feststellungen erfuhr die beklagte Partei, die mit dem Kläger seit längerer Zeit in ständiger Geschäftverbindung steht, von dem für den Kläger zuständigen Vertreter, dass dieser verzinkte Blechdächer zu streichen hat. Sie bot dem Kläger ein Einschichtmaterial an. Der Kläger verwies jedoch auf seinen ausdrücklichen Auftrag zur Auftragung eines Primers und zweier Deckanstriche. Diese Auftragungsart hielt der Geschäftsführer der beklagten Partei Dkfm. Hans Peter G***** für veraltet. Nach dem von der Nebenintervenientin der beklagten Partei übermittelten Merkblatt besitzt der Wash-Primer eine außerordentliche Haftfähigkeit auf Eisen und Nichteisenmetallen und ist im Verein mit Außenanstrichen hervorragend wetterfest. Der Kläger strich das Dach der Schule in der S***** im Oktober 1976 und das Dach der Schule in der P***** im Juni und im Juli 1977. Die Arbeitsausführung war frei von Mängeln. Im April 1978 wurde der Kläger von der Firma W***** verständigt, dass der Anstrich von den Dächern abblättert. Bei einer Besichtigung stellte er fest, dass große Teile von der Abblätterung betroffen waren. Er verständigte hievon im Juli 1978 die beklagte Partei. Da deren Geschäftsführer die Schadstellen für nicht umfangreich hielt, folgte er dem Kläger einen Epoxiprimer und Deckfarbe zur Schadensbehebung aus. Die Kosten der Ausbesserungsarbeiten trugen die beklagte Partei und die Nebenintervenientin. Die Verbesserung hatte keinen Erfolg, weil sich der Epoxiprimär und der Deckanstrich chemisch nicht vertrugen. Im Verlaufe des Sommers und des Herbstes 1978 lösten sich weitere Anstrichflächen. Der Kläger rief daher die beklagte Partei im Frühjahr 1979 neuerlich auf die Baustelle. Dkfm. Hans Peter G***** vertrat die Meinung, dass der Fehler in dem von der Nebenintervenientin gelieferten Wash-Primer zu suchen ist. Über Vorschlag des Klägers besuchte er die Abnahmeverhandlung vom 25. 4. 1979 und erklärte dort den Vertretern der Firma W***** und der MA 26 Ing. Peter W***** und Franz P*****, dass ein Materialfehler vorliege und die Sanierungsarbeiten durchgeführt würden. Im Schlussprotokoll wurde festgehalten, dass über Vorschlag des Generalunternehmers mit dem Reparaturanstrich noch ein Jahr zugewartet werden soll. Die Anstricherneuerung sollte erst im Mai 1980 erfolgen und die Haftzeit nach Beendigung des Anstrichs um ein Jahr verlängert werden. Mit Schreiben vom 26. 4. 1979 unterrichtete die beklagte Partei den Kläger von der getroffenen Vereinbarung. Da die Mängel im Material und nicht in der Verarbeitung liegen, erklärte sich die beklagte Partei dem Kläger gegenüber bereit, den Erneuerungsanstrich zu ihren Lasten selbst durchzuführen. Eine solche Erklärung hatte Dkfm. Hans Peter G***** auch den Vertretern der W***** und der MA 26 gegenüber abgegeben. Diese Erklärung war auch im Schlussprotokoll festgehalten worden. Nachdem der Kläger das Schreiben der beklagten Partei vom 26. 4. 1979 erhalten hatte, vereinbarten die Streitteile die Erstellung einer Bankgarantie über 121.548,71 S. Im Falle der Sanierung der Dächer durch die beklagte Partei sollte ihr die Bankgarantie vom Kläger zurückgegeben werden. Dkfm. Hans Peter G***** nahm an, dass dieser Betrag für die Sanierung, die er für Mai 1980 in Aussicht stellte, ausreicht. Er schätzte die im Jahre 1979 von der Abblätterung betroffenen Flächen auf rund 20 bis 25 % der Gesamtfläche. Bei einer weiteren Besichtigung im April 1980 erklärte er dem Kläger, dass die Sanierungszusage von der beklagten Partei nicht eingehalten werde, weil nach einem Attest der MA 39 der Wash-Primer in Ordnung sei. Ursache der Abblätterung war jedoch die mangelnde Eignung des Wash-Primers. Da der Anstrich bei beiden Dächern weiter abblätterte, forderte die Firma W***** den Kläger zur Behebung des Schadens durch Neuanstrich auf. Der Kläger lehnte dies aus wirtschaftlichen Gründen ab, weil er für sich einen Aufwand von rund 800.000 S errechnete. Von der Firma W***** wurde daher die Firma P***** mit der Ersatzvornahme beauftragt. Diese verrechnete 415.000 S zuzüglich Umsatzsteuer. Die Firma P***** erlitt bei dem Geschäft einen Verlust von mehreren hunderttausend Schillingen, da sie ein zu gering kalkuliertes Anbot gelegt hatte. Die Firma W***** lastete den Rechnungsbetrag zuzüglich eines Generalunternehmerzuschlags von 17,5 % dem Kläger an. Da die beklagte Partei keine Zahlung leistete, nahm der Kläger die Bankgarantie in Anspruch.

Nach der Rechtsmeinung des Erstgerichts hafte die beklagte Partei dem Kläger für den ihm entstandenen Schaden, weil sie es unterlassen habe, ein Probefeld zur Überprüfung der Tauglichkeit des Wash-Primers anzulegen, obwohl ihr dessen Verwendungszweck bekannt gewesen sei. Der Verjährungseinwand sei unberechtigt, weil dem Kläger der Schaden erstmals im April 1978 bekannt geworden, die Klage aber bereits am 23. 1. 1981 eingebracht worden sei.

Das Berufungsgericht erblickte in dem Verhalten der beklagten Partei (Verbesserungsversuch, Besuch der Abnahmeverhandlung und Zusage der Herstellung eines Erneuerungsanstrichs zu ihren Lasten) ein konstitutives Anerkenntnis. Bei dem Schreiben der beklagten Partei vom 26. 4. 1979 handle es sich nicht bloß um eine Wissenserklärung, sondern um einen klar zum Ausdruck gebrachten Rechtsfolgewillen dahin, dem Kläger gegenüber zur Durchführung eines Erneuerungsanstrichs verpflichtet zu sein. Dann komme es aber nicht mehr darauf an, ob die beklagte Partei dem Kläger gegenüber bei Abschluss des Kaufvertrags nicht deutlich erkennbar als Händlerin aufgetreten sei, in welchem Falle sie wie ein Produzent für die mangelnde Eignung des Wash-Primers als Außenanstrich für Blechdächer haften würde. Als Händler habe sich die beklagte Partei auf die Gebrauchsanweisung und auf die Hinweise des Produzenten mangels gegenteiliger Erfahrungen verlassen können und sei daher nicht zur Vornahme eines Probeanstrichs verpflichtet gewesen. Entgegen der Meinung des Erstgerichts könne der beklagten Partei als Händlerin eine schuldhafte Verletzung einer Kontrollpflicht nicht angelastet werden.

Die gegen das Urteil des Berufungsgerichts erhobene Revision der beklagten Partei ist nicht berechtigt.

Der von der Revision behauptete Verfahrensmangel wurde geprüft, liegt jedoch nicht vor (§ 510 Abs 3 ZPO).Der von der Revision behauptete Verfahrensmangel wurde geprüft, liegt jedoch nicht vor (Paragraph 510, Absatz 3, ZPO).

Die Frage, ob mangels eines Streits oder Zweifels zwischen den Parteien über die Sanierungspflicht der beklagten Partei nur ein deklaratives Anerkenntnis vorliegt, kann auf sich beruhen. Unabhängig von einem solchen Zweifel oder Streit über den Anspruch des Gläubigers aus einer Leistungsstörung durch mangelhafte Leistung steht es den Parteien nämlich aufgrund der ihnen innerhalb der gesetzlichen Schranken zukommenden Möglichkeit zur privatautonomen Gestaltung ihrer Rechtsbeziehungen frei, die Rechtsfolgen einer Leistungsstörung vertraglich festzulegen. Die Beurteilung der Frage, ob eine vertragliche Regelung der Folgen der Leistungsstörung vorliegt, hat nach den allgemeinen rechtsgeschäftlichen Regeln zu erfolgen. Entscheidungswesentlich ist daher, ob den Parteien bei ihren Erklärungen ein Rechtsgeschäftswille zukam. Der rechtsgeschäftliche Wille ist die auf einen bestimmten tatsächlichen, rechtlich gesicherten Erfolg gerichtete Absicht (Flume, Allgemeiner Teil des bürgerlichen Rechts II, Das Rechtsgeschäft 49 f; Koziol-Welser aaO 68). Nach den Feststellungen der Vorinstanzen kann nicht zweifelhaft sein, dass der Firma W***** als Bestellerin des vom Kläger herzustellenden Werks Gewährleistungsansprüche zustanden. Die Gewährleistungspflicht traf aber nicht die beklagte Partei. Sie nahm aber auf Wunsch des Klägers an der Abnahmeverhandlung vom 25. 4. 1979 teil und vereinbarte hiebei nicht nur im Namen des Klägers die Herstellung eines Erneuerungsanstrichs, den Zeitpunkt hiefür und eine Verlängerung der Haftzeit, sondern sagte selbst die Durchführung des Erneuerungsanstrichs auf ihre Kosten zu, wozu sie weder verpflichtet noch auch ohne Zustimmung der Firma W***** berechtigt gewesen wäre. Diese Zusage wiederholte sie dem Kläger gegenüber und kam mit diesem überein, eine Bankgarantie beizubringen, die der Kläger erst im Falle der Sanierung der Dächer durch die beklagte Partei zurückgeben sollte. Daraus ergibt sich aber, dass die Absicht der Parteien nicht bloß auf die faktische Regelung der aufgetretenen Leistungsstörungen, sondern auch auf die Herbeiführung einer bindenden rechtlichen Wirkung gerichtet war. Das Berufungsgericht hat daher zu Recht einen Rechtsfolgewillen der beklagten Partei angenommen. Diese war dann aber auch zur Zuhaltung der Vereinbarung verpflichtet und konnte diese nur nach den allgemeinen Regeln anfechten. Eine solche Anfechtung erfolgte jedoch nicht. Es mag sein, dass sich der Geschäftsführer der beklagten Partei über den Umfang der Gewährleistungspflicht und das Vorliegen einer Schadenersatzpflicht der beklagten Partei in einem Rechtsirrtum befand. Ein solcher wurde jedoch nicht geltend gemacht. Es ist daher auch nicht zu erörtern, ob die im § 871 ABGB genannten Voraussetzungen einer erfolgreichen Irrtumsanfechtung überhaupt vorliegen. Nach § 1298 ABGB hätte die beklagte Partei den Nachweis erbringen müssen, dass sie an der Nichteinhaltung ihrer vertraglichen Verbindlichkeit kein Verschulden trifft. Diesen Beweis konnte sie nicht dadurch erbringen, dass sie an der Untauglichkeit des Wash-Primers kein Verschulden trifft, weil ihr dies bereits im Zeitpunkt der vertraglichen Schadensregelung bekannt sein musste. Dann sind aber auch die Revisionsausführungen über den Zinsenzuspruch nicht zielführend. Wie schon das Berufungsgericht richtig hervorhob, wurde in erster Instanz nicht einmal behauptet, dass die Leistungspflicht der beklagten Partei nach der Parteienabsicht mit der Summe der Bankgarantie begrenzt sein sollte und in dieser Richtung auch kein Sachvorbringen erstattet.Die Frage, ob mangels eines Streits oder Zweifels zwischen den Parteien über die Sanierungspflicht der beklagten Partei nur ein deklaratives Anerkenntnis vorliegt, kann auf sich beruhen. Unabhängig von einem solchen Zweifel oder Streit über den Anspruch des Gläubigers aus einer Leistungsstörung durch mangelhafte Leistung steht es den Parteien nämlich aufgrund der ihnen innerhalb der gesetzlichen Schranken zukommenden Möglichkeit zur privatautonomen Gestaltung ihrer Rechtsbeziehungen frei, die Rechtsfolgen einer Leistungsstörung vertraglich festzulegen. Die Beurteilung der Frage, ob eine vertragliche Regelung der Folgen der Leistungsstörung vorliegt, hat nach den allgemeinen rechtsgeschäftlichen Regeln zu erfolgen. Entscheidungswesentlich ist daher, ob den Parteien bei ihren Erklärungen ein Rechtsgeschäftswille zukam. Der rechtsgeschäftliche Wille ist die auf einen bestimmten tatsächlichen, rechtlich gesicherten Erfolg gerichtete Absicht (Flume, Allgemeiner Teil des bürgerlichen Rechts römisch zwei, Das Rechtsgeschäft 49 f; Koziol-Welser aaO 68). Nach den Feststellungen der Vorinstanzen kann nicht zweifelhaft sein, dass der Firma W***** als Bestellerin des vom Kläger herzustellenden Werks Gewährleistungsansprüche zustanden. Die Gewährleistungspflicht traf aber nicht die beklagte Partei. Sie nahm aber auf Wunsch des Klägers an der Abnahmeverhandlung vom 25. 4. 1979 teil und vereinbarte hiebei nicht nur im Namen des Klägers die Herstellung eines Erneuerungsanstrichs, den Zeitpunkt hiefür und eine Verlängerung der Haftzeit, sondern sagte selbst die Durchführung des Erneuerungsanstrichs auf ihre Kosten zu, wozu sie weder verpflichtet noch auch ohne Zustimmung der Firma W***** berechtigt gewesen wäre. Diese Zusage wiederholte sie dem Kläger gegenüber und kam mit diesem überein, eine Bankgarantie beizubringen, die der Kläger erst im Falle der Sanierung der Dächer durch die beklagte Partei zurückgeben sollte. Daraus ergibt sich aber, dass die Absicht der Parteien nicht bloß auf die faktische Regelung der aufgetretenen Leistungsstörungen, sondern auch auf die Herbeiführung einer bindenden rechtlichen Wirkung gerichtet war. Das Berufungsgericht hat daher zu Recht einen Rechtsfolgewillen der beklagten Partei angenommen. Diese war dann aber auch zur Zuhaltung der Vereinbarung verpflichtet und konnte diese nur nach den allgemeinen Regeln anfechten. Eine solche Anfechtung erfolgte jedoch nicht. Es mag sein, dass sich der Geschäftsführer der beklagten Partei über den Umfang der Gewährleistungspflicht und das Vorliegen einer Schadenersatzpflicht der beklagten Partei in einem Rechtsirrtum befand. Ein solcher wurde jedoch nicht geltend gemacht. Es ist daher auch nicht zu erörtern, ob die im Paragraph 871, ABGB genannten Voraussetzungen einer erfolgreichen Irrtumsanfechtung überhaupt vorliegen. Nach Paragraph 1298, ABGB hätte die beklagte Partei den Nachweis erbringen müssen, dass sie an der Nichteinhaltung ihrer vertraglichen Verbindlichkeit kein Verschulden trifft. Diesen Beweis konnte sie nicht dadurch erbringen, dass sie an der Untauglichkeit des Wash-Primers kein Verschulden trifft, weil ihr dies bereits im Zeitpunkt der vertraglichen Schadensregelung bekannt sein musste. Dann sind aber auch die Revisionsausführungen über den Zinsenzuspruch nicht zielführend. Wie schon das Berufungsgericht richtig hervorhob, wurde in erster Instanz nicht einmal behauptet, dass die Leistungspflicht der beklagten Partei nach der Parteienabsicht mit der Summe der Bankgarantie begrenzt sein sollte und in dieser Richtung auch kein Sachvorbringen erstattet.

Demgemäß ist der Revision ein Erfolg zu versagen.