Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Flick als Vorsitzenden und durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof.Dr. Petrasch sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Wurz, Dr. Warta und Dr. Egermann als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Anna K***-C***, Pensionistin, Friesach, St. Veiter-Straße 19, vertreten durch Dr. Karl Th. M***, Rechtsanwalt in Klagenfurt, wider die beklagte Partei Rupert B*** GesmbH & Co. KG, Installationsunternehmen, Klagenfurt, Tarviserstraße 106, vertreten durch Dr. Giselher Arko, Rechtsanwalt in Klagenfurt, wegen restlicher S 39.895,67 s.A., infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Graz als Berufungsgerichtes vom 7. Mai 1985, GZ. 6 R 69/85-66, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Landesgerichtes Klagenfurt vom 10. April 1984, GZ. 18 Cg 13/82-51, teilweise abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Das angefochtene Urteil wird mit der Maßgabe bestätigt, daß es insgesamt zu lauten hat:

"1.) Die Forderung der klagenden Partei besteht mit S 228.506,62 zu Recht.

1. 2.)2,
   Die Gegenforderung besteht mit S 6.918,03 zu Recht.
2. 3.)3,
   Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei

   S 221.588,59 samt 5 % Zinsen seit 15. Februar 1980 binnen 14 Tagen zu bezahlen.

                 4.)              Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei

   S 90.724,62 an Verfahrenskosten erster Instanz (darin enthalten S 3.977,45 Umsatzsteuer und S 46.972,66 Barauslagen) binnen 14 Tagen zu bezahlen.
3. 5.)5,
   Das Mehrbegehren von S 404.064,41 s.A. wird abgewiesen.
4. 6.)6,
   Die Kosten des Berufungsverfahrens werden gegenseitig aufgehoben."

Entscheidungsgründe:

Zwischen dem verstorbenen Ehemann der Klägerin und der beklagten Partei wurde im Jahre 1971 zur Erlangung diverser Aufträge für Wasserleitungsbauten eine Arbeitsgemeinschaft gegründet. Nach der hiebei getroffenen Abrede sollten Arbeits- und Materialeinsatz zu gleichen Teilen erbracht und der Rohgewinn im gleichen Verhältnis aufgeteilt werden. Für einen Teil der Aufträge war der Ehemann der Klägerin, für den Rest die beklagte Partei federführend. Die Rechnungssumme aller Aufträge betrug S 14,058.743, wovon der Ehemann der Klägerin S 6,328.842 und die beklagte Partei S 7,729.901 vereinnahmten.

Die Klägerin behauptet, daß ein höherer Arbeitseinsatz eines Vertragspartners durch Naturalleistungen und ein höherer Materialeinsatz durch eine Ausgleichszahlung ausgeglichen werden sollte. Selbst unter Berücksichtigung des höheren Materialeinsatzes der beklagten Partei habe diese aus den Erlösen um S 625.653 zuviel erhalten. Die Klägerin begehrte diesen Betrag samt 10 % Zinsen und 18 % Umsatzsteuer aus den Zinsen. Die beklagte Partei vertritt den Standpunkt, daß der Ehemann der Klägerin um S 478.376,85 zuviel erhalten habe und wendete gegen die Klagsforderung eine Gegenforderung aufrechnungsweise ein.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren mit der Begründung ab, daß der Ehemann der Klägerin seine Ansprüche aus der Arbeitsgemeinschaft an die Sparkasse der Stadt Friesach zediert habe. Das Berufungsgericht gab der nur gegen die Abweisung eines Betrages von S 443.496,45 s.A. erhobenen Berufung der Klägerin teilweise Folge und sprach aus, daß die Klagsforderung mit S 228.560,62 und die Gegenforderung mit S 6.918,03 zu Recht bestehen. Es sprach demgemäß der Klägerin S 221.642,59 samt 5 % Zinsen zu.

Das Berufungsgericht stellte nach einer Beweisergänzung fest, daß die Ansprüche aus der Arbeitsgemeinschaft nie an die Sparkasse der Stadt Friesach abgetreten wurden. Im übrigen übernahm das Berufungsgericht die Feststellungen des Erstgerichtes. Danach kauften die Beteiligten an der Arbeitsgemeinschaft jeder für sich Material in unterschiedlicher Menge und stellten Material teilweise auch aus eigenem Bestand bei. Auch die Beistellung von Personal erfolgte in unterschiedlichem Ausmaß. Die Beteiligten vereinbarten eine gegenseitige Abrechnung erst nach Beendigung sämtlicher Aufträge und nach Verrechnung mit der Bauherrschaft. Zwischenabrechnungen fanden nicht statt. Die Rechnungssysteme beider Beteiligten waren unterschiedlich.

Auf Grund der von den Parteien zur Verfügung gestellten Unterlagen und unter Zugrundelegung des von der Bundeskammer für gewerbliche Wirtschaft empfohlenen Arbeitsgemeinschaftsvertrages, der vorwiegend für das Bauwesen erstellt wurde und bei dem sich der Aufwand jedes Partners aus den Nettomaterialpreisen und dem Bruttolohn plus 55 % Zuschlag (= etwa 2/3 der durchschnittlichen Sozialzuschläge) zusammensetzt und der Rohgewinn im Verhältnis des Aufwandes jedes Partners zum Gesamtaufwand zu teilen ist, hätte der Ehemann der Klägerin um S 97.540,43 zu wenig und die beklagte Partei um diesen Betrag zuviel erhalten. Nach der vereinzelt von in einer Arbeitsgemeinschaft tätigen Firmen zur Aufteilung des Rohgewinnes gewählten Formel: Aufwand jedes Partners, Nettomaterial plus 10 % und Bruttolöhne plus 90 % (das sind die vollen durchschnittlichen Sozialzuschläge) hätte die beklagte Partei um S 256.373,22 zuviel und der Ehemann der Klägerin um diesen Betrag zu wenig erhalten. Bei einer Rohgewinnaufteilung unter Berücksichtigung des unterschiedlichen Aufwandes an Material und Löhnen, beides ohne Zuschläge, hätte der Ehemann der Klägerin um S 223.506,62 zu wenig und die beklagte Partei um diesen Betrag zuviel erhalten (Variante 3 der Gewinnaufteilung). Die Rohgewinnaufteilung je zur Hälfte, ohne Berücksichtigung des unterschiedlichen Aufwandes an Material und Arbeit, würde S 443.496,45 ergeben, um welchen Betrag die beklagte Partei zuviel und der Ehemann der Klägerin zu wenig erhalten hätte. Der Ehemann der Klägerin und die beklagte Partei kauften gemeinsam ein Dieselaggregat, wobei jeder Teil die Hälfte der Anschaffungskosten trug. Dieses Aggregat blieb letztlich bei der beklagten Partei.

Das Berufungsgericht erachtete bei der mangels entsprechender Parteienvereinbarungen vorzunehmenden Vertragsergänzung eine Gewinnaufteilung nach der Variante 3 als dem hypothetischen Parteiwillen entsprechend, sodaß die Klägerin Anspruch auf S 223.506,62 zuzüglich eines Betrages von S 5.000 für den halben Wert des bei der beklagten Partei verbliebenen Dieselaggregates habe.

Die gegen die Entscheidung des Berufungsgerichtes erhobene Revision der Klägerin ist nicht berechtigt.

Die Klägerin wendet sich nur dagegen, daß ihr das Berufungsgericht nicht auch 18 % Umsatzsteuer vom zuerkannten Betrag und von den zuerkannten Zinsen zugesprochen habe.

Auch Arbeitsgemeinschaften, die als solche nach außen hin auftreten, indem sie sich etwa um einen Bauauftrag bewerben und den Auftrag übernehmen, sind als Unternehmer im umsatzsteuerrechtlichen Sinn anzusehen (Ruppe in Krejci, Das Recht der Arbeitsgemeinschaften in der Bauwirtschaft, 299; Dorazil u.a. Kommentar zum Umsatzsteuergesetz 9). Die Gewinne sind jedoch grundsätzlich nicht zur Umsatzsteuer heranzuziehen (Doralt-Hassler-Sauerland, Die österreichische Umsatzsteuer, 45; Doralt-Ruppe, Grundriß des österreichischen Steuerrechtes 2 254). Soweit die Klägerin einen höheren Gewinnanteil begehrt, bildet auch die Umsatzsteuer nicht einen Teil des erhobenen Anspruches wie etwa beim vereinbarten Entgelt (vgl. SZ 48/30). Die Klägerin hat auch dem von ihr laut Klage errechneten höheren Gewinnanteil die Umsatzsteuer zugeschlagen. Nach den allgemeinen Bahauptungs- und Beweislastregeln hätte sie aber auch ein Sachvorbringen erstatten und unter Beweis stellen müssen, aus dem sich unbeschadet des Umstandes, daß der Gewinn nicht der Umsatzsteuer unterliegt, dennoch ein Anspruch auf Umsatzsteuer ergibt. Ein solches Vorbringen fehlt.Auch Arbeitsgemeinschaften, die als solche nach außen hin auftreten, indem sie sich etwa um einen Bauauftrag bewerben und den Auftrag übernehmen, sind als Unternehmer im umsatzsteuerrechtlichen Sinn anzusehen (Ruppe in Krejci, Das Recht der Arbeitsgemeinschaften in der Bauwirtschaft, 299; Dorazil u.a. Kommentar zum Umsatzsteuergesetz 9). Die Gewinne sind jedoch grundsätzlich nicht zur Umsatzsteuer heranzuziehen (Doralt-Hassler-Sauerland, Die österreichische Umsatzsteuer, 45; Doralt-Ruppe, Grundriß des österreichischen Steuerrechtes 2 254). Soweit die Klägerin einen höheren Gewinnanteil begehrt, bildet auch die Umsatzsteuer nicht einen Teil des erhobenen Anspruches wie etwa beim vereinbarten Entgelt vergleiche SZ 48/30). Die Klägerin hat auch dem von ihr laut Klage errechneten höheren Gewinnanteil die Umsatzsteuer zugeschlagen. Nach den allgemeinen Bahauptungs- und Beweislastregeln hätte sie aber auch ein Sachvorbringen erstatten und unter Beweis stellen müssen, aus dem sich unbeschadet des Umstandes, daß der Gewinn nicht der Umsatzsteuer unterliegt, dennoch ein Anspruch auf Umsatzsteuer ergibt. Ein solches Vorbringen fehlt.

Hinsichtlich der Rückforderung des für die Anschaffung des Aggregates gleisteten Beitrages wurde schon in der Klage eine Umsatzsteuer nicht begehrt und gleichfalls kein Sachvorbringen für die Beurteilung der Umsatzsteuerpflicht erstattet (AS 6). Mangels eines Anspruches auf Umsatzsteuer vom Kapitalbetrag kommt auch ein Zuspruch der Umsatzsteuer von den Verzugszinsen nicht in Betracht, weil die Verzugszinsen nur insoweit in die Umsatzsteuerbemessungsgrundlage einzubeziehen sind, als die Umsatzsteuerpflicht reicht (SZ 52/42).

Demgemäß ist der Revision ein Erfolg zu versagen.

Das Berufungsurteil war aus Anlaß der Revision insoweit zu berichtigen, als ein offensichtlicher Schreib- und Rechenfehler im Sinne des § 419 ZPO vorliegt. Der Betrag nach der Aufteilungsvariante 3 beträgt nach den vom Berufungsgericht übernommenen Feststellungen des Erstgerichtes richtig S 223.506,62 (vgl. AS 365, 398 und 586). Unter Berücksichtigung des Zuspruches für das Aggregat und der Gegenforderung ergibt sich demnach ein Anspruch der Klägerin von S 221.588,59.Das Berufungsurteil war aus Anlaß der Revision insoweit zu berichtigen, als ein offensichtlicher Schreib- und Rechenfehler im Sinne des Paragraph 419, ZPO vorliegt. Der Betrag nach der Aufteilungsvariante 3 beträgt nach den vom Berufungsgericht übernommenen Feststellungen des Erstgerichtes richtig S 223.506,62 vergleiche AS 365, 398 und 586). Unter Berücksichtigung des Zuspruches für das Aggregat und der Gegenforderung ergibt sich demnach ein Anspruch der Klägerin von S 221.588,59.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 41, 50 ZPO. Die Bemessungsgrundlage beträgt jedoch nur S 39.895,67, weil Nebengebühren außer Betracht zu bleiben haben (§ 54 Abs. 2 JN).Die Kostenentscheidung gründet sich auf die Paragraphen 41, 50, ZPO. Die Bemessungsgrundlage beträgt jedoch nur S 39.895,67, weil Nebengebühren außer Betracht zu bleiben haben (Paragraph 54, Absatz 2, JN).