Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Flick als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Petrasch, Dr. Wurz, Dr. Warta und Dr. Egermann als Richter in der Rechtssache der klagenden Partei J***** Gesellschaft mbH & Co KG, *****, vertreten durch Dr. Hilbert Aubauer, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei Ludwig P***** (ehemals I*****), *****, vertreten durch Dr. Georg Hahmann, Rechtsanwalt in Wien, wegen 13.072,97 DM sA, infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 2. Juli 1984, GZ 14 R 113/84-27, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien vom 10. Februar 1984, GZ 5 Cg 186/81-22, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit 4.889,40 S bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin 335,40 S an Umsatzsteuer und 1.200 S an Barauslagen) binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Die Klägerin begehrt den Zuspruch von 13.072,97 DM sA und bringt vor, der Beklagte habe gemeinsam mit Winfried E***** – gegen Winfried E*****, der mitbeklagt war, ist ein Versäumungsurteil ergangen, das rechtskräftig geworden ist – die unter der Bezeichnung Studio 70 geführte Betriebsstätte der Klägerin in München samt Nebenleistungen gemietet, wobei Winfried E***** außer als Produzent als Arrangeur und Komponist der angeblich gemeinsam mit den Beklagten vorzunehmenden Schallplattenproduktion angegeben worden sei, während sich der Beklagte auch als Finanzier ausgegeben habe. Winfried E***** und der Beklagte hätten das Studio der Klägerin, Materiallieferungen und sonstige Leistungen in Anspruch genommen und schuldeten hiefür den Klagebetrag.

Der Beklagte beantragt die Abweisung der Klage und wendet ein, er sei mit der Klägerin in keinerlei Geschäftsbeziehungen gestanden. Er habe weder die von der Klägerin geführte Betriebsstätte samt Nebenleistungen gemietet, noch auch sich als Finanzier einer gemeinsamen Schallplattenproduktion mit Winfried E***** ausgegeben. Der Beklagte habe Winfried E***** gegenüber lediglich sein Interesse bekundet, sich an einer solchen Produktion zu beteiligen. Zu einer Einigung des Beklagten mit Winfried E*****, die einem schriftlichen Vertragsabschluss vorbehalten gewesen sei, sei es nicht gekommen. Der Beklagte habe deshalb für die von E***** verursachten Produktionskosten keine Haftung übernommen.

Das Erstgericht gab der Klage – mit Ausnahme eines Zinsenmehrbegehrens, dessen Abweisung unangefochten geblieben ist – statt und traf folgende Feststellungen:

Der Beklagte und Winfried E***** waren zu Beginn des Jahres 1980 freiwillig verlängerte Grundwehrdiener beim österreichischen Bundesheer. E***** schlug dem Beklagten vor, sich an der Produktion einer Schallplatte in der BRD zu beteiligen, und erwähnte, dass er schon einmal eine solche Produktion gemacht habe. Der Beklagte zeigte sich an dem Projekt interessiert, da er finanziellen Gewinn erwartete, und versuchte gemeinsam mit E*****, einen Kredit für die Finanzierung der Schallplattenproduktion zu erhalten. Während dieser Bemühungen vereinbarte Winfried E***** mit Hermann W*****, der damals als Studioleiter bei der Klägerin beschäftigt war, einen Produktionstermin in der Betriebsstätte der Klägerin, Studio 70 in München und teilte W***** mit, dass der Beklagte der Finanzier der Produktion sei. Über Ersuchen der Klägerin bestätigte E***** den vereinbarten Termin schriftlich. Kurz vor dem vereinbarten Termin kam es über Vermittlung E*****s zu einem Telefongespräch zwischen Hermann W***** und dem Beklagten, in dem auch der Beklagte den vereinbarten Produktionstermin bestätigte; über eine Finanzierung wurde bei diesem Telefonat nicht gesprochen. Zum Zeitpunkt des Telefongesprächs waren die Bemühungen um die Aufnahme eines Kredits noch nicht abgeschlossen. Die Zentralsparkasse der Gemeinde Wien, bei der der Kredit aufgenommen werden sollte, verlangte den Nachweis eines Vertragsabschlusses zwischen dem Beklagten und E*****. Bevor es jedoch zu einer schriftlichen Vereinbarung kam, schied E***** aus dem Bundesheer aus und es kam zu keinen weiteren Kontakten zwischen ihm und den Beklagten. Zum vereinbarten Termin fuhr Winfried E***** mit einer Musikgruppe nach München und benützte dort vom 24. bis zum 30. 3. 1980 ein Studio der Klägerin. Für die Inanspruchnahme dieses Studios in der Dauer von 51,5 Stunden verrechnete die Klägerin 10.305 DM, für Material 1.264 DM; im Klagebetrag sind überdies 13 % Mwst in der Höhe von 1.503,97 DM enthalten.

In seiner rechtlichen Beurteilung vertrat das Erstgericht den Standpunkt, es habe zwischen den Streitteilen ein Vertrag auf Überlassung des Studios bestanden. Zwar seien die Verhandlungen mit der Klägerin von Winfried E***** geführt worden, doch sei dem Beklagten der Inhalt der Unterredungen bekannt gewesen. Der Beklagte habe auch gewusst, dass er im Fall der Durchführung der Produktion deren Kosten übernehmen solle. Der Vertragsabschluss zwischen den Streitteilen sei dadurch zustandegekommen, dass der Beklagte Hermann W***** gegenüber die von diesem mit E***** getroffenen Terminvereinbarung telefonisch bestätigt habe.

Das Berufungsgericht wies die Klage ab und sprach aus, dass die Revision zulässig sei. Es übernahm die Feststellungen des Erstgerichts mit Ausnahme der vom Beklagten bekämpften über den Inhalt des Telefongesprächs zwischen dem Beklagten und Hermann W*****, da es diese als für die rechtliche Beurteilung der Sache entbehrlich ansah, weil es die Ansicht vertrat, die vom Erstgericht festgestellte Vereinbarung verstoße gegen das Devisengesetz. Die Streitteile hätten nicht behauptet, dass die Übernahme der geltend gemachten Zahlungsverpflichtung durch den Beklagten gemäß § 14 Abs 1 DevisenG von der Nationalbank bewilligt worden sei. Eine generelle Bewilligung im Sinne der Kundmachung der Österreichischen Nationalbank DE 11/71 I Z 5 oder 6 liege nicht vor, da die behauptete Zahlungsverpflichtung nicht unter die dort angeführten Tatbestände subsumiert werden könne. Es könne deshalb dahingestellt bleiben, ob der Beklagte sich tatsächlich der Klägerin gegenüber verpflichtet habe; denn bejahendenfalls wäre dieses Rechtsgeschäft als dem Devisengesetz widersprechend nichtig. Die Revision sei für zulässig zu erklären gewesen, da die Rechtsprechung zu der behandelnden Rechtsfrage, der erhebliche Bedeutung iSd § 502 Abs 4 Z 1 ZPO zukomme, eher spärlich sei.Das Berufungsgericht wies die Klage ab und sprach aus, dass die Revision zulässig sei. Es übernahm die Feststellungen des Erstgerichts mit Ausnahme der vom Beklagten bekämpften über den Inhalt des Telefongesprächs zwischen dem Beklagten und Hermann W*****, da es diese als für die rechtliche Beurteilung der Sache entbehrlich ansah, weil es die Ansicht vertrat, die vom Erstgericht festgestellte Vereinbarung verstoße gegen das Devisengesetz. Die Streitteile hätten nicht behauptet, dass die Übernahme der geltend gemachten Zahlungsverpflichtung durch den Beklagten gemäß Paragraph 14, Absatz eins, DevisenG von der Nationalbank bewilligt worden sei. Eine generelle Bewilligung im Sinne der Kundmachung der Österreichischen Nationalbank DE 11/71 römisch eins Ziffer 5, oder 6 liege nicht vor, da die behauptete Zahlungsverpflichtung nicht unter die dort angeführten Tatbestände subsumiert werden könne. Es könne deshalb dahingestellt bleiben, ob der Beklagte sich tatsächlich der Klägerin gegenüber verpflichtet habe; denn bejahendenfalls wäre dieses Rechtsgeschäft als dem Devisengesetz widersprechend nichtig. Die Revision sei für zulässig zu erklären gewesen, da die Rechtsprechung zu der behandelnden Rechtsfrage, der erhebliche Bedeutung iSd Paragraph 502, Absatz 4, Ziffer eins, ZPO zukomme, eher spärlich sei.

Die Klägerin bekämpft das Urteil des Berufungsgerichts mit Revision aus den Revisionsgründen des § 503 Abs 1 Z 2 und 4 ZPO und beantragt, es im klagestattgebenden Sinn abzuändern; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.Die Klägerin bekämpft das Urteil des Berufungsgerichts mit Revision aus den Revisionsgründen des Paragraph 503, Absatz eins, Ziffer 2 und 4 ZPO und beantragt, es im klagestattgebenden Sinn abzuändern; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Der Beklagte beantragt, der Revision nicht Folge zu geben.

Die Revision ist nicht berechtigt.

Die Klägerin rügt es als einen Verfahrensmangel, dass die Frage der devisenrechtlichen Genehmigung des Rechtsgeschäfts durch die Nationalbank bisher ungeachtet der Bestimmungen des § 182 ZPO nicht erörtert worden sei und erblickt eine unrichtige rechtliche Beurteilung in der Auffassung des Berufungsgerichts, für das gegenständliche Rechtsgeschäft sei eine Bewilligung der Nationalbank erforderlich. Es habe sich nicht um ein Miet- oder Pachtverhältnis, sondern um eine Schallplattenproduktion gehandelt, für die der Beklagte und Winfried E***** die Leistungen der Klägerin, und zwar vor allem Dienst und Werkleistungen, in Anspruch genommen hätten. Nach der Kundmachung DE 5/82 der Österreichischen Nationalbank, Abschnitt I. Z 1 lit a und b, bestehe gegenüber Ausländern mit Wohnsitz in multilateralen Mitgliedstaaten eine generelle Bewilligung zur Übernahme von Geldverpflichtungen aus dem Warenverkehr sowie aus sonstigen eigenen Schuldverpflichtungen, die nicht zum Zwecke von Kapitalübertragungen übernommen werden. Unter „sonstigen eigenen Schuldverpflichtungen“ seien auch solche der vorliegenden Art zu verstehen. Ein devisenbehördlich genehmigungspflichtiges Rechtsgeschäft liege daher nicht vor.Die Klägerin rügt es als einen Verfahrensmangel, dass die Frage der devisenrechtlichen Genehmigung des Rechtsgeschäfts durch die Nationalbank bisher ungeachtet der Bestimmungen des Paragraph 182, ZPO nicht erörtert worden sei und erblickt eine unrichtige rechtliche Beurteilung in der Auffassung des Berufungsgerichts, für das gegenständliche Rechtsgeschäft sei eine Bewilligung der Nationalbank erforderlich. Es habe sich nicht um ein Miet- oder Pachtverhältnis, sondern um eine Schallplattenproduktion gehandelt, für die der Beklagte und Winfried E***** die Leistungen der Klägerin, und zwar vor allem Dienst und Werkleistungen, in Anspruch genommen hätten. Nach der Kundmachung DE 5/82 der Österreichischen Nationalbank, Abschnitt römisch eins. Ziffer eins, Litera a und b, bestehe gegenüber Ausländern mit Wohnsitz in multilateralen Mitgliedstaaten eine generelle Bewilligung zur Übernahme von Geldverpflichtungen aus dem Warenverkehr sowie aus sonstigen eigenen Schuldverpflichtungen, die nicht zum Zwecke von Kapitalübertragungen übernommen werden. Unter „sonstigen eigenen Schuldverpflichtungen“ seien auch solche der vorliegenden Art zu verstehen. Ein devisenbehördlich genehmigungspflichtiges Rechtsgeschäft liege daher nicht vor.

Ein Eingehen auf den von der Klägerin geltend gemachten Verfahrensmangel erübrigt sich. Der Oberste Gerichtshof pflichtet nämlich der Revision bei, dass das den Gegenstand des Rechtsstreits bildende Rechtsgeschäft den Vorschriften des Devisengesetzes nicht wiederspricht.

Zutreffend weist das Berufungsgericht darauf hin, dass nach § 14 Abs 1 DevisenG die Einräumung von Krediten an Ausländer, die Aufnahme von Krediten bei Ausländern, die Übernahme von sonstigen Geldverpflichtungen gegenüber Ausländern und die Bestellung von Sicherheiten für ausländische Gläubiger der Bewilligung (§ 1 Abs 1 Z 13 DevisenG: eines schriftlichen Bewilligungsbescheides der Österreichischen Nationalbank oder einer von ihr ermächtigten Stelle) bedarf. „Übernahme einer Geldverpflichtung“ im Sinne dieser Gesetzesstelle ist jedes Rechtsgeschäft, dessen Abschluss eine Verpflichtung zur künftigen Erbringung einer Geldleistung im Ausland entstehen lässt. Diese Voraussetzung trifft nicht nur bei Geschäften des Kapitalverkehrs, sondern auch bei laufenden Transaktionen im Waren- und Dienstleistungsverkehr mit dem Ausland zu, wenn nicht bereits bei Geschäftsabschluss gezahlt wird. Eine Geldverpflichtung gegenüber einem Ausländer wird zB bei jedem Ankauf, bei Miete und Pacht, bei Bestellung eines Werkes, bei dienstrechtlicher Anstellung usw übernommen (Schwarzer-Csoklich-List, Das Österreichische Währungs- und Devisenrecht, Anm 4 zu § 14 DevisenG).Zutreffend weist das Berufungsgericht darauf hin, dass nach Paragraph 14, Absatz eins, DevisenG die Einräumung von Krediten an Ausländer, die Aufnahme von Krediten bei Ausländern, die Übernahme von sonstigen Geldverpflichtungen gegenüber Ausländern und die Bestellung von Sicherheiten für ausländische Gläubiger der Bewilligung (Paragraph eins, Absatz eins, Ziffer 13, DevisenG: eines schriftlichen Bewilligungsbescheides der Österreichischen Nationalbank oder einer von ihr ermächtigten Stelle) bedarf. „Übernahme einer Geldverpflichtung“ im Sinne dieser Gesetzesstelle ist jedes Rechtsgeschäft, dessen Abschluss eine Verpflichtung zur künftigen Erbringung einer Geldleistung im Ausland entstehen lässt. Diese Voraussetzung trifft nicht nur bei Geschäften des Kapitalverkehrs, sondern auch bei laufenden Transaktionen im Waren- und Dienstleistungsverkehr mit dem Ausland zu, wenn nicht bereits bei Geschäftsabschluss gezahlt wird. Eine Geldverpflichtung gegenüber einem Ausländer wird zB bei jedem Ankauf, bei Miete und Pacht, bei Bestellung eines Werkes, bei dienstrechtlicher Anstellung usw übernommen (Schwarzer-Csoklich-List, Das Österreichische Währungs- und Devisenrecht, Anmerkung 4, zu Paragraph 14, DevisenG).

Nach § 14 Abs 1, zweiter Satz, des DevisenG ist eine Bewilligung (nur) zur Übernahme von Geldverpflichtungen im Zusammenhang mit einer Wareneinfuhr, die von der zuständigen Stelle genehmigt wurde, nicht erforderlich. Diese Bestimmung ist allerdings durch die Kundmachung der Österreichischen Nationalbank zum Devisengesetz DE 5/71 (die eine Neuverlautbarung einer bereits zu jener Zeit in Geltung gestandenen Kundmachung der Österreichischen Nationalbank zum Devisengesetz darstellt, Kundmachung DE 1/71, I., und ihrerseits durch die Kundmachung DE 5/82 neu verlautbart wurde) wesentlich erweitert worden. In dieser Kundmachung, die den „Zahlungsverkehr mit dem Ausland“ betrifft, wird in I. A.1. Inländern die generelle Bewilligung zur Übernahme von Geldverpflichtungen a) aus dem Warenverkehr, b) aus sonstigen eigenen Schuldverpflichtungen, die nicht zum Zweck von Kapitalübertragungen übernommen werden, c) ohne Rücksicht auf den Rechtstitel bis zu einem Gegenwert von 2.000 S gegenüber Ausländern mit Wonsitz (Sitz) in multilateralen Mitgliedstaaten (zu denen auch die BRD gehört; vgl Schwarzer-Csoklich-List, aaO 436 und 567) unter der Bedingung erteilt, dass vom inländischen Schuldner zu veranlassen ist, dass die Waren zollamtlich zum inländischen freien Verkehr abgefertigt werden. Durch die genannte Kundmachung ist (unter den dort angeführten Bedingungen) Inländern die Übernahme aller laufenden eigenen Schuldverpflichtungen gegenüber Ausländern mit Wohnsitz (Sitz) in multilateralen Mitgliedstaaten und die Leistung von Zahlungen aufgrund solcher Schuldverpflichtungen generell bewilligt (Schwarzer-Csoklich-List aaO, Anm 1 zur Kundmachung DE 5/71). Diese generelle Bewilligung bezieht sich auf die Übernahme von Geldverpflichtungen und auf Zahlungen aus dem Warenverkehr und aus dem Dienstleistungsverkehr, der die sogenannten „unsichtbaren Transaktionen“ wie zB Reparatur- und Montagekosten, Lizenzgebühren, Honorare, Löhne, Gehälter und Pensionen, Provisionen, Vertreterspesen, Abgaben aller Art, Frachten, Unterhaltszahlungen, Gerichtskosten und ähnliches erfasst (Schwarzer-Csoklich-List aaO, Anm 4). Zu diesen „unsichtbaren Transaktionen“ (den „Invisibles“ im Sinne der Fussnote in der Verlautbarung der Kundmachung DE 5/71 im Amtsblatt der Wiener Zeitung Nr 137 vom 17. 6. 1971) sind auch die Leistungen der Klägerin aus Anlass der Zurverfügungstellung eines Studios für die nach den Klagebehauptungen von Winfried E***** und dem Beklagten gemeinsam vorzunehmende Schallplattenproduktion zu zählen.Nach Paragraph 14, Absatz eins,, zweiter Satz, des DevisenG ist eine Bewilligung (nur) zur Übernahme von Geldverpflichtungen im Zusammenhang mit einer Wareneinfuhr, die von der zuständigen Stelle genehmigt wurde, nicht erforderlich. Diese Bestimmung ist allerdings durch die Kundmachung der Österreichischen Nationalbank zum Devisengesetz DE 5/71 (die eine Neuverlautbarung einer bereits zu jener Zeit in Geltung gestandenen Kundmachung der Österreichischen Nationalbank zum Devisengesetz darstellt, Kundmachung DE 1/71, römisch eins., und ihrerseits durch die Kundmachung DE 5/82 neu verlautbart wurde) wesentlich erweitert worden. In dieser Kundmachung, die den „Zahlungsverkehr mit dem Ausland“ betrifft, wird in römisch eins. A.1. Inländern die generelle Bewilligung zur Übernahme von Geldverpflichtungen a) aus dem Warenverkehr, b) aus sonstigen eigenen Schuldverpflichtungen, die nicht zum Zweck von Kapitalübertragungen übernommen werden, c) ohne Rücksicht auf den Rechtstitel bis zu einem Gegenwert von 2.000 S gegenüber Ausländern mit Wonsitz (Sitz) in multilateralen Mitgliedstaaten (zu denen auch die BRD gehört; vergleiche Schwarzer-Csoklich-List, aaO 436 und 567) unter der Bedingung erteilt, dass vom inländischen Schuldner zu veranlassen ist, dass die Waren zollamtlich zum inländischen freien Verkehr abgefertigt werden. Durch die genannte Kundmachung ist (unter den dort angeführten Bedingungen) Inländern die Übernahme aller laufenden eigenen Schuldverpflichtungen gegenüber Ausländern mit Wohnsitz (Sitz) in multilateralen Mitgliedstaaten und die Leistung von Zahlungen aufgrund solcher Schuldverpflichtungen generell bewilligt (Schwarzer-Csoklich-List aaO, Anmerkung eins, zur Kundmachung DE 5/71). Diese generelle Bewilligung bezieht sich auf die Übernahme von Geldverpflichtungen und auf Zahlungen aus dem Warenverkehr und aus dem Dienstleistungsverkehr, der die sogenannten „unsichtbaren Transaktionen“ wie zB Reparatur- und Montagekosten, Lizenzgebühren, Honorare, Löhne, Gehälter und Pensionen, Provisionen, Vertreterspesen, Abgaben aller Art, Frachten, Unterhaltszahlungen, Gerichtskosten und ähnliches erfasst (Schwarzer-Csoklich-List aaO, Anmerkung 4, ). Zu diesen „unsichtbaren Transaktionen“ (den „Invisibles“ im Sinne der Fussnote in der Verlautbarung der Kundmachung DE 5/71 im Amtsblatt der Wiener Zeitung Nr 137 vom 17. 6. 1971) sind auch die Leistungen der Klägerin aus Anlass der Zurverfügungstellung eines Studios für die nach den Klagebehauptungen von Winfried E***** und dem Beklagten gemeinsam vorzunehmende Schallplattenproduktion zu zählen.

Wurde aber die Bewilligung für ein Rechtsgeschäft der vorliegenden Art von der Österreichischen Nationalbank generell erteilt, widerspricht es nicht den Vorschriften des Devisengesetzes und ist daher auch nicht nichtig iSd § 22 Abs 1 DevisenG.Wurde aber die Bewilligung für ein Rechtsgeschäft der vorliegenden Art von der Österreichischen Nationalbank generell erteilt, widerspricht es nicht den Vorschriften des Devisengesetzes und ist daher auch nicht nichtig iSd Paragraph 22, Absatz eins, DevisenG.

Der Umstand, dass, wie das Berufungsgericht ausführt, ein in der Kundmachung DE 11/71 I Z 5 oder 6 angeführter Tatbestand nicht vorliegt – was im Übrigen schon deswegen nicht zu erwarten ist, weil diese Kundmachung ausdrücklich „Verfügungen und Zahlungen im Liegenschaftsverkehr“ betrifft –, ist nach den dargelegten Ausführungen unerheblich.Der Umstand, dass, wie das Berufungsgericht ausführt, ein in der Kundmachung DE 11/71 römisch eins Ziffer 5, oder 6 angeführter Tatbestand nicht vorliegt – was im Übrigen schon deswegen nicht zu erwarten ist, weil diese Kundmachung ausdrücklich „Verfügungen und Zahlungen im Liegenschaftsverkehr“ betrifft –, ist nach den dargelegten Ausführungen unerheblich.

Damit erweist sich die Rechtsansicht, mit der das Berufungsgericht das Klagebegehren abgewiesen hat, als verfehlt. Es war jedoch weiter zu prüfen, ob der Klage selbst in dem Fall, dass der Entscheidung jene Feststellungen zugrunde gelegt werden, die das Erstgericht als zur Klagestattgebung ausreichend angesehen hat und die von der Klägerin weder in der Berufungsbeantwortung, noch auch in der Revision bekämpft worden sind (SZ 51/137) – die Klägerin hebt in der Berufungsbeantwortung hervor, dass der Sachverhalt richtig und vollständig festgestellt worden sei –, ein Erfolg beschieden sein kann.

Nach dem festgestellten Sachverhalt ist es zwischen Hermann W***** (dem Studioleiter der Klägerin) und dem Beklagten vor der von Winfried E***** in der Zeit vom 24. bis zum 30. 3. 1980 im Studio der Klägerin durchgeührten Schallplattenproduktion nur zu einem einzigen Telefongespräch und darüber hinaus zu keinem (schriftlichen oder mündlichen) Kontakt gekommen. In dem Telefongespräch aber wurde über die Finanzierung der Produktion nicht gesprochen, der Beklagte „bestätigte“ lediglich den (zwischen Hermann W***** und Winfried E***** vereinbarten) Produktionstermin.

Der Oberste Gerichtshof vermag sich der Ansicht des Erstgerichts, es sei ein Vertragsabschluss zwischen den Streitteilen bereits dadurch, und zwar konkludent iSd § 863 ABGB, zustande gekommen, dass der Beklagte bei dem Telefongespräch mit Hermann W***** die Terminvereinbarung bestätigte, nicht anzuschließen. Eine konkludente Handlung darf nur dann angenommen werden, wenn sie nach der Verkehrssitte, also nach den üblichen Gewohnheiten und Gebräuchen, eindeutig in einer bestimmten Richtung zu verstehen ist. Es darf kein vernünftiger Grund übrig sein, daran zu zweifeln, dass der Wille, eine bestimmte Rechtsfolge herbeizuführen, vorliegt (MietSlg 31.081, MietSlg 29.088 ua; Koziol-Welser, Grundriss6 I 71). Der Umstand allein, dass der Beklagte dem Hermann W***** den Produktionstermin „bestätigte“, dem Hermann W***** also mitteilte, er wisse davon, dass dieser mit Winfried E***** einen bestimmten Aufnahmetermin vereinbart habe, und habe gegen diesen Termin nichts einzuwenden, kann keinesfalls eindeutig dahin verstanden werden, dass der Beklagte damit die Verpflichtung übernehmen wollte, für die Kosten der Schallplattenproduktion aufzukommen. Von der Klägerin wurde derartiges im Verfahren vor dem Erstgericht auch gar nicht behauptet. Hatte Winfried E***** gegenüber der Klägerin bzw ihrem Studioleiter Hermann W***** erklärt, der Beklagte sei der „Finanzier“ der Produktion und wollte Hermann W***** dies vom Beklagten bestätigt haben, hätte er eine entsprechende Frage an ihn richten müssen. Mangels einer derartigen Frage hatte der Beklagte seinerseits keine Ursache, über die Kosten der Produktion zu sprechen und Hermann W***** etwa darauf hinzuweisen, dass seine und Winfried E*****s Bemühungen, den zur Bezahlung der Kosten unbedingt benötigten Kredit zu erhalten, bisher ergebnislos gewesen seien.Der Oberste Gerichtshof vermag sich der Ansicht des Erstgerichts, es sei ein Vertragsabschluss zwischen den Streitteilen bereits dadurch, und zwar konkludent iSd Paragraph 863, ABGB, zustande gekommen, dass der Beklagte bei dem Telefongespräch mit Hermann W***** die Terminvereinbarung bestätigte, nicht anzuschließen. Eine konkludente Handlung darf nur dann angenommen werden, wenn sie nach der Verkehrssitte, also nach den üblichen Gewohnheiten und Gebräuchen, eindeutig in einer bestimmten Richtung zu verstehen ist. Es darf kein vernünftiger Grund übrig sein, daran zu zweifeln, dass der Wille, eine bestimmte Rechtsfolge herbeizuführen, vorliegt (MietSlg 31.081, MietSlg 29.088 ua; Koziol-Welser, Grundriss6 römisch eins 71). Der Umstand allein, dass der Beklagte dem Hermann W***** den Produktionstermin „bestätigte“, dem Hermann W***** also mitteilte, er wisse davon, dass dieser mit Winfried E***** einen bestimmten Aufnahmetermin vereinbart habe, und habe gegen diesen Termin nichts einzuwenden, kann keinesfalls eindeutig dahin verstanden werden, dass der Beklagte damit die Verpflichtung übernehmen wollte, für die Kosten der Schallplattenproduktion aufzukommen. Von der Klägerin wurde derartiges im Verfahren vor dem Erstgericht auch gar nicht behauptet. Hatte Winfried E***** gegenüber der Klägerin bzw ihrem Studioleiter Hermann W***** erklärt, der Beklagte sei der „Finanzier“ der Produktion und wollte Hermann W***** dies vom Beklagten bestätigt haben, hätte er eine entsprechende Frage an ihn richten müssen. Mangels einer derartigen Frage hatte der Beklagte seinerseits keine Ursache, über die Kosten der Produktion zu sprechen und Hermann W***** etwa darauf hinzuweisen, dass seine und Winfried E*****s Bemühungen, den zur Bezahlung der Kosten unbedingt benötigten Kredit zu erhalten, bisher ergebnislos gewesen seien.

Ein Vertragsverhältnis zwischen den Streitteilen ist daher weder ausdrücklich, noch auch schlüssig zustandegekommen.

Im Ergebnis zu Recht hat deshalb das Berufungsgericht das Klagebegehren abgewiesen, sodass der Revision ein Erfolg versagt bleiben musste.

Die Kostenentscheidung erfolgte nach den §§ 41, 50 ZPO.Die Kostenentscheidung erfolgte nach den Paragraphen 41, 50, ZPO.