Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Flick als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Wurz, Dr. Warta, Dr. Egermann und Dr. Niederreiter als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei V*** B*** G*** registrierte Genossenschaft mbH, Bad Goisern, Volksbankplatz 81, vertreten durch Dr. Josef Broinger und Dr. Johannes Hochleitner, Rechtsanwälte in Eferding, wider die beklagte Partei Helga L*** Gesellschaft mbH, Bad Goisern, Wurmstein 26, vertreten durch Dr. Friedrich Frühwald, Rechtsanwalt in Wien, wegen Unwirksamkeit eines Pachtvertrages und Räumung (Streitwert 500.000 S sA), infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Kreisgerichtes Wels als Berufungsgerichtes vom 20. Juni 1988, GZ R 441/88-10, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Bezirksgerichtes Bad Ischl vom 3.März 1988, GZ 3 C 1117/87-5, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit 15.874,10 S (darin 1.443,10 S an Umsatzsteuer) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Die klagende Partei betrieb zum AZ E 79/85 des Erstgerichtes gegen Christian und Augustine H*** die Zwangsversteigerung einer den beiden Verpflichteten je zur Hälfte gehörigen Liegenschaft, auf der die Verpflichteten einen Restaurant- und Beherbergungsbetrieb führten und auf der zugunsten der klagenden Partei erstrangige Höchstbetragspfandrechte von zusammen rund 10,650.000 S bestanden. In der Pfandurkunde vom 17.Dezember 1980 hatten sich Christian und Augustine H*** unter anderem verpflichtet, während der Dauer des Kreditverhältnisses ohne schriftliche Zustimmung der klagenden Partei die Liegenschaft nicht zu verpachten. Am 26.Februar 1986 wurde die Beschreibung und Schätzung der Liegenschaft vorgenommen. Ihr Wert wurde mit 6,324.000 S ermittelt.

Am 7.Juli 1986 schlossen Christian und Augustine H*** mit ihrer Tochter Helga L*** als der Geschäftsführerin der beklagten Partei einen Unternehmenspachtvertrag in der Form eines Notariatsaktes ab, nach dessen Inhalt sie der Pächterin ihren Hotel- und Restaurantbetrieb samt dem dazugehörenden Anlage- und Umlaufvermögen und alle Liegenschaften zu Besitz, zur Nutzung und zur Führung im eigenen Namen und auf eigene Rechnung überließen, wobei als Stichtag für die Übernahme des Pachtbetriebes der 16.Juni 1986 vereinbart wurde. Der Pächterin wurde das Recht zur umfassenden Unterverpachtung eingeräumt. Als Pachtzins wurde ein Betrag von jährlich 84.000 S zuzüglich Umsatzsteuer festgesetzt. Der Vertrag sollte unter Einhaltung einer Frist von 10 Jahren erstmals zum 16. Juni 2085 aufgekündigt werden können, ausgenommen die vorzeitige Kündigungsmöglichkeit wegen Nichtbezahlung des Pachtzinses. Gleichfalls am 7.Juli 1986 schloß die beklagte Partei mit Augustine K***, die ebenfalls eine Tochter von Christian und Augustine H*** ist, als der Geschäftsführerin der Christian H*** & Co Gesellschaft mbH hinsichtlich des gesamten Pachtbetriebes einen Betriebsunterpachtvertrag ab. Als Pachtzins wurde ein Betrag von 108.000 S jährlich vereinbart. Der Vertrag wurde auf unbestimmte Zeit bei beiderseitiger Kündigungsmöglichkeit zum Ende eines Kalenderjahres unter Einhaltung einer sechsmonatigen Frist abgeschlossen.

Die beklagte Partei und die Christian H*** & Co Gesellschaft mbH wurden am 23.Juli 1986 im Handelsregister des Kreisgerichtes Wels registriert.

Helga L*** und Augustine K*** sind Hausfrauen, die

nicht über die Konzessionsvoraussetzungen für die Führung eines Restaurant- und Beherbergungsbetriebes verfügen. Sie sind über die rechtlichen und tatsächlichen Zusammenhänge weitgehend uninformiert und haben die Führung des Betriebes ihrem Vater Christian H*** überlassen.

Unter Hinweis auf den Pachtvertrag vom 7.Juli 1986 versuchten Christian und Augustine H*** kurz vor dem Versteigerungstermin dessen Absetzung und eine neue Schätzung der Liegenschaft zu erreichen. Sie hatten damit keinen Erfolg. Die Liegenschaft wurde am 14. November 1986 um ein Meistbot von 3,800.000 S von der klagenden Partei zur Rettung des eigenen Pfandrechtes ersteigert. Es gab bei dem Versteigerungstermin noch zwei weitere ernsthafte Interessenten, doch beteiligten sich diese nicht als Bieter, nachdem sie von dem Pachtvertrag Kenntnis erhalten hatten.

Über das Vermögen von Christian und Augustine H*** wurde am 6. Mai 1987 der Konkurs eröffnet.

Mit Beschluß vom 1.Oktober 1987 wurde der klagenden Partei das Meistbot von 3,800.000 S zur teilweisen Abdeckung ihrer Forderungen - die klagende Partei hatte zur Meistbotsverteilung aus den gewährten Krediten einen offenen Saldo von 4,874.292,54 S angemeldet - zugewiesen.

Die beklagte Partei hat der klagenden Partei die Bezahlung eines höheren als des vertraglich vereinbarten Pachtzinses für den Fall angeboten, daß alle sonstigen vertraglichen Bestimmungen aufrecht bleiben. Die klagende Partei hat dieses Anbot abgelehnt. Pachtzinszahlungen wurden bisher nicht geleistet. Die klagende Partei erzielt aus der Liegenschaft keinerlei Erträgnisse und kann sie derzeit in keiner Form verwerten.

Die klagende Partei begehrt die Feststellung, es sei der am 7. Juli 1986 zwischen Christian und Augustine H*** und der beklagten Partei abgeschlossene Unternehmenspachtvertrag ihr gegenüber unwirksam, sowie die Verurteilung der beklagten Partei zur Räumung der Liegenschaft. Der Vertrag vom 7.Juli 1986 werde aus allen denkbaren und möglichen Gründen als unwirksam angefochten. Durch die Verpachtung sei für die klagende Partei ein Nachteil gegeben, weil die von ihr ersteigerte Betriebsliegenschaft für sie ein ertragloses und nicht verwertbares Objekt darstelle. Der vereinbarte Pachtzins liege weit unter der Hälfte des für das in Bestand gegebene Objekt angemessenen und ortsüblichen Pachtzinses. Die beklagte Partei beantragt die Abweisung der Klage. Der vereinbarte Pachtzins sei in Verbindung mit den weiteren Verpflichtungen, die den Pächter nach dem Vertrage träfen, angemessen. Christian und Augustine H*** seien ungeachtet des Zwangsversteigerungsverfahrens zur Verpachtung der Liegenschaft berechtigt gewesen.

Das Erstgericht gab der Klage statt. Der - gegen den Kreditvertrag verstoßende - Pachtvertrag ziele auf eine Vollstreckungsvereitelung ab und sei daher gemäß § 879 Abs 1 ABGB nichtig. Das Klagebegehren sei auch nach § 2 Z 3 der AnfO berechtigt. Der klagenden Partei sei der Nachweis einer objektiven Benachteiligung gelungen. Die beklagte Partei habe als naher Angehöriger iS des § 4 AnfO den Entlastungsbeweis nicht einmal angetreten.Das Erstgericht gab der Klage statt. Der - gegen den Kreditvertrag verstoßende - Pachtvertrag ziele auf eine Vollstreckungsvereitelung ab und sei daher gemäß Paragraph 879, Absatz eins, ABGB nichtig. Das Klagebegehren sei auch nach Paragraph 2, Ziffer 3, der AnfO berechtigt. Der klagenden Partei sei der Nachweis einer objektiven Benachteiligung gelungen. Die beklagte Partei habe als naher Angehöriger iS des Paragraph 4, AnfO den Entlastungsbeweis nicht einmal angetreten.

Das Berufungsgericht verwarf die wegen Nichtigkeit erhobene Berufung der beklagten Partei und gab ihr im übrigen nicht Folge. Es sprach aus, daß der Wert des Streitgegenstandes, über den es entschieden hat, 300.000 S übersteigt. Die gemäß § 477 Abs 1 Z 4 ZPO geltend gemachte Nichtigkeit (Angabe eines anderen Verhandlungsraumes in der Ladung zur Tagsatzung vom 25.Februar 1988 als des dann tatsächlich verwendeten) liege nicht vor. Auf den Umstand, daß die klagende Partei zum AZ 3 C 1144/87 des Erstgerichtes eine gerichtliche Aufkündigung gegen die beklagte Partei eingebracht habe und damit vom Bestehen eines Pachtvertrages ausgehe, wie im Berufungsverfahren geltend gemacht werde, sei von Amts wegen nicht Bedacht zu nehmen. Das Vorbringen verstoße daher gegen § 482 ZPO. Zwar seien die Verpflichteten durch die Beschreibung und Schätzung der Liegenschaft im Zwangsversteigerungsverfahren rechtlich nicht gehindert gewesen, einen wirksamen Bestandvertrag abzuschließen. Der festgestellte Sachverhalt erfülle jedoch den Tatbestand des § 2 Z 3 der AnfO. Die Befriedigungsaussichten der klagenden Partei würden durch die Anfechtung mit großer Wahrscheinlichkeit verbessert. Die Liegenschaft sei zu einem auffallend niedrigen Pachtzins in Bestand gegeben worden. Die klagende Partei sei zweifellos in der Lage, das Objekt selbst ertragreicher zu bewirtschaften oder zu besseren Bedingungen in Bestand zu geben.Das Berufungsgericht verwarf die wegen Nichtigkeit erhobene Berufung der beklagten Partei und gab ihr im übrigen nicht Folge. Es sprach aus, daß der Wert des Streitgegenstandes, über den es entschieden hat, 300.000 S übersteigt. Die gemäß Paragraph 477, Absatz eins, Ziffer 4, ZPO geltend gemachte Nichtigkeit (Angabe eines anderen Verhandlungsraumes in der Ladung zur Tagsatzung vom 25.Februar 1988 als des dann tatsächlich verwendeten) liege nicht vor. Auf den Umstand, daß die klagende Partei zum AZ 3 C 1144/87 des Erstgerichtes eine gerichtliche Aufkündigung gegen die beklagte Partei eingebracht habe und damit vom Bestehen eines Pachtvertrages ausgehe, wie im Berufungsverfahren geltend gemacht werde, sei von Amts wegen nicht Bedacht zu nehmen. Das Vorbringen verstoße daher gegen Paragraph 482, ZPO. Zwar seien die Verpflichteten durch die Beschreibung und Schätzung der Liegenschaft im Zwangsversteigerungsverfahren rechtlich nicht gehindert gewesen, einen wirksamen Bestandvertrag abzuschließen. Der festgestellte Sachverhalt erfülle jedoch den Tatbestand des Paragraph 2, Ziffer 3, der AnfO. Die Befriedigungsaussichten der klagenden Partei würden durch die Anfechtung mit großer Wahrscheinlichkeit verbessert. Die Liegenschaft sei zu einem auffallend niedrigen Pachtzins in Bestand gegeben worden. Die klagende Partei sei zweifellos in der Lage, das Objekt selbst ertragreicher zu bewirtschaften oder zu besseren Bedingungen in Bestand zu geben.

Die beklagte Partei bekämpft das Urteil der zweiten Instanz mit Revision aus den Revisionsgründen des § 503 Abs 1 Z 1, 2 und 4 ZPO mit dem Antrag, es im klageabweisenden Sinn abzuändern; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.Die beklagte Partei bekämpft das Urteil der zweiten Instanz mit Revision aus den Revisionsgründen des Paragraph 503, Absatz eins, Ziffer eins, 2 und 4 ZPO mit dem Antrag, es im klageabweisenden Sinn abzuändern; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die klagende Partei beantragt, der Revision nicht Folge zu geben.

Die Revision ist nicht berechtigt.

Unter dem Revisionsgrund des § 503 Abs 1 Z 1 ZPO wendet sich die beklagte Partei gegen die Auffassung des Berufungsgerichtes, das Verfahren des Erstgerichtes leide ungeachtet der in der Berufung dargelegten Umstände nicht an einer Nichtigkeit iS des § 477 Abs 1 Z 4 ZPO.Unter dem Revisionsgrund des Paragraph 503, Absatz eins, Ziffer eins, ZPO wendet sich die beklagte Partei gegen die Auffassung des Berufungsgerichtes, das Verfahren des Erstgerichtes leide ungeachtet der in der Berufung dargelegten Umstände nicht an einer Nichtigkeit iS des Paragraph 477, Absatz eins, Ziffer 4, ZPO.

Der Beschluß des Berufungsgerichtes, mit dem eine wegen Nichtigkeit erhobene Berufung verworfen wurde, kann jedoch nach einhelliger Lehre (Fasching IV 299 f und 409) und Rechtsprechung (SZ 54/190, SZ 44/81) weder mit Revision noch mit Rekurs bekämpft werden.Der Beschluß des Berufungsgerichtes, mit dem eine wegen Nichtigkeit erhobene Berufung verworfen wurde, kann jedoch nach einhelliger Lehre (Fasching römisch vier 299 f und 409) und Rechtsprechung (SZ 54/190, SZ 44/81) weder mit Revision noch mit Rekurs bekämpft werden.

Eine Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens erblickt die beklagte Partei darin, daß zwei verschiedene Tatsachen festgestellt worden seien, die einander gegenseitig ausschlössen. Die Feststellung, die beklagte Partei sei als Eigentümerin der Liegenschaft mit einem ertraglosen Objekt konfrontiert, und die weitere Feststellung, die klagende Partei stehe einer Pächterin gegenüber, der das Objekt zu einem auffallend niedrigen Pachtzins in Bestand gegeben worden sei, stünden in Widerspruch zueinander. Denn entweder sei ein Pachtzins bezahlt worden, oder es sei keiner entrichtet worden. Sei aber ein Bestandzins geleistet worden, sei das Objekt nicht ertraglos.

Ganz abgesehen davon aber, daß hier Feststellungen der ersten Instanz vorliegen, die vom Berufungsgericht übernommen wurden und vor dem Revisionsgericht, das nicht Tatsacheninstanz ist, nicht bekämpft werden können, kann ein Widerspruch in den genannten Feststellungen nicht gefunden werden, da doch ein Pachtzins nach den Feststellungen eben nicht bezahlt wurde. Die Feststellung, es sei ein (auffallend niedriger) Pachtzins vereinbart worden, schließt noch keineswegs die Feststellung in sich, dieser Pachtzins sei auch bezahlt worden.

Nicht anders verhält es sich mit der vom Erstgericht getroffenen und von der zweiten Instanz übernommenen Feststellung über die vereinbarte Höhe des Pachtzinses. Es ist nicht ersichtlich, inwieferne hier "sogar der Revisionsgrund der Aktenwidrigkeit gemäß § 503 Abs 1 Z 3 ZPO erfüllt" erscheinen soll.Nicht anders verhält es sich mit der vom Erstgericht getroffenen und von der zweiten Instanz übernommenen Feststellung über die vereinbarte Höhe des Pachtzinses. Es ist nicht ersichtlich, inwieferne hier "sogar der Revisionsgrund der Aktenwidrigkeit gemäß Paragraph 503, Absatz eins, Ziffer 3, ZPO erfüllt" erscheinen soll.

Ortsüblichkeit des festgestellten Pachtzinses hat die beklagte Partei im Verfahren vor dem Erstgericht nicht behauptet. Ihr Vorbringen in der Revision (wie auch schon in der Berufung) verstößt insoweit gegen das im Rechtsmittelverfahren herrschende Neuerungsverbot. Wie noch darzulegen sein wird, ist die Frage der Ortsüblichkeit des Pachtzinses für die Entscheidung im übrigen nicht wesentlich.

Die Nichteinholung eines Sachverständigengutachtens über die Angemessenheit des von den Verpflichteten des Verfahrens E 79/85 des Erstgerichtes mit der beklagten Partei vereinbarten Pachtzinses könnte sowohl einen Verfahrensmangel, als auch einen Feststellungsmangel begründen. Daß der genannte Umstand einen Verfahrensmangel begründe, wurde in der Berufung nicht gerügt und kann deshalb im Revisionsverfahren nicht mehr geltend gemacht werden. Aber auch ein Feststellungsmangel liegt nicht vor, wie noch aufzuzeigen sein wird.

Unter dem Revisionsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung wendet sich die beklagte Partei dagegen, daß nach Ansicht des Berufungsgerichtes auf die von der klagenden Partei eingebrachte Aufkündigung des Pachtvertrages nicht als auf eine gerichtskundige Tatsache Bedacht zu nehmen sei, wiewohl doch durch diese Aufkündigung - die das Bestehen eines Bestandverhältnisses voraussetze - das vorliegende Klagebegehren unschlüssig und sohin widerspruchsvoll erscheine.

Für den Richter stehen solche Tatsachen unzweifelhaft fest, die entweder allgemein offenkundig sind oder von ihm amtlich wahrgenommen wurden (JBl 1963, 617; ZVR 1959, 182). War der Erstrichter im gegenständlichen Rechtsstreit auch Erstrichter im Kündigungsverfahren 3 C 1144/87, ist deshalb entgegen dem im angefochtenen Urteil vertretenen Standpunkt davon auszugehen, daß es sich bei diesem Kündigungsverfahren um eine bei dem Erstgericht offenkundige Tatsache handelt (§ 269 ZPO). Nun ist es zwar richtig, daß eine Aufkündigung das Bestehen eines Bestandverhältnisses voraussetzt, das mit Ablauf der Kündigungsfrist beendet werden soll, weshalb eine Aufkündigung, in der behauptet wird, ein Bestandverhältnis liege gar nicht vor, als unschlüssig aufzuheben ist (MietSlg 35.819 mwN). Damit ist freilich noch keineswegs gesagt, daß in einem neben dem Kündigungsstreit anhängigen zweiten Verfahren nicht die titellose Benützung einer Sache behauptet werden kann. Es ist jedoch nicht erforderlich, auf diese Frage näher einzugehen. Denn auch im gegenständlichen Rechtsstreit geht die klagende Partei unmißverständlich davon aus, daß die Verpflichteten im Exekutionsverfahren E 79/85 des Erstgerichtes und die beklagte Partei einen Pachtvertrag abgeschlossen haben. Wäre es anders, erübrigte es sich, ihn anzufechten und seine Aufhebung zu begehren. Die beklagte Partei macht in der Revision schließlich geltend, es lägen, soweit die Vorinstanzen davon ausgingen, daß das Klagebegehren aus dem Grunde des § 2 Z 3 der AnfO berechtigt sei, Festellungsmängel vor. Denn es werde nicht klargestellt, "worin im konkreten Fall die Benachteiligungsabsicht erkannt werde und warum eine solche vertragliche Regelung überhaupt eine Benachteiligung mit sich bringen soll", zumal neben der festgestellten "Barpacht" die "Nebenleistungen" zu berücksichtigen seien, die den Pächter schon gemäß § 1099 ABGB treffen.Für den Richter stehen solche Tatsachen unzweifelhaft fest, die entweder allgemein offenkundig sind oder von ihm amtlich wahrgenommen wurden (JBl 1963, 617; ZVR 1959, 182). War der Erstrichter im gegenständlichen Rechtsstreit auch Erstrichter im Kündigungsverfahren 3 C 1144/87, ist deshalb entgegen dem im angefochtenen Urteil vertretenen Standpunkt davon auszugehen, daß es sich bei diesem Kündigungsverfahren um eine bei dem Erstgericht offenkundige Tatsache handelt (Paragraph 269, ZPO). Nun ist es zwar richtig, daß eine Aufkündigung das Bestehen eines Bestandverhältnisses voraussetzt, das mit Ablauf der Kündigungsfrist beendet werden soll, weshalb eine Aufkündigung, in der behauptet wird, ein Bestandverhältnis liege gar nicht vor, als unschlüssig aufzuheben ist (MietSlg 35.819 mwN). Damit ist freilich noch keineswegs gesagt, daß in einem neben dem Kündigungsstreit anhängigen zweiten Verfahren nicht die titellose Benützung einer Sache behauptet werden kann. Es ist jedoch nicht erforderlich, auf diese Frage näher einzugehen. Denn auch im gegenständlichen Rechtsstreit geht die klagende Partei unmißverständlich davon aus, daß die Verpflichteten im Exekutionsverfahren E 79/85 des Erstgerichtes und die beklagte Partei einen Pachtvertrag abgeschlossen haben. Wäre es anders, erübrigte es sich, ihn anzufechten und seine Aufhebung zu begehren. Die beklagte Partei macht in der Revision schließlich geltend, es lägen, soweit die Vorinstanzen davon ausgingen, daß das Klagebegehren aus dem Grunde des Paragraph 2, Ziffer 3, der AnfO berechtigt sei, Festellungsmängel vor. Denn es werde nicht klargestellt, "worin im konkreten Fall die Benachteiligungsabsicht erkannt werde und warum eine solche vertragliche Regelung überhaupt eine Benachteiligung mit sich bringen soll", zumal neben der festgestellten "Barpacht" die "Nebenleistungen" zu berücksichtigen seien, die den Pächter schon gemäß Paragraph 1099, ABGB treffen.

Die von der klagenden Partei bei einer Anfechtung nach § 2 Z 3 der AnfO zu behauptenden und zu beweisenden Tatbestandselemente sind (ebenso wie im Fall einer Anfechtung nach § 28 Z 3 KO)Die von der klagenden Partei bei einer Anfechtung nach Paragraph 2, Ziffer 3, der AnfO zu behauptenden und zu beweisenden Tatbestandselemente sind (ebenso wie im Fall einer Anfechtung nach Paragraph 28, Ziffer 3, KO)

1. a)Litera a
   die Rechtshandlung des Schuldners,
2. b)Litera b
   die dieser in den letzten zwei Jahren vor der Anfechtung vorgenommen hat,
3. c)Litera c
   die eingetretene Benachteiligung und
4. d)Litera d
   die Eigenschaft des Anfechtungsgegners als "anderer Teil" und als naher Angehöriger.

1. a)Litera a
   der Schuldner gar keine Benachteiligungsabsicht hatte oder
2. b)Litera b
   ihm - dem anderen Teil - eine solche weder bekannt war noch bekannt sein mußte (König, Die Anfechtung nach der Konkursordnung, Rz 161). Eine Benachteiligungsabsicht des Schuldners und deren Kenntnis oder schuldhafte Unkenntnis durch den anderen Teil sind nicht Tatbestandsmerkmal, sie müssen nicht behauptet werden (Bartsch-Pollak, Konkursordnung3 I Rz 19 zu § 28).ihm - dem anderen Teil - eine solche weder bekannt war noch bekannt sein mußte (König, Die Anfechtung nach der Konkursordnung, Rz 161). Eine Benachteiligungsabsicht des Schuldners und deren Kenntnis oder schuldhafte Unkenntnis durch den anderen Teil sind nicht Tatbestandsmerkmal, sie müssen nicht behauptet werden (Bartsch-Pollak, Konkursordnung3 römisch eins Rz 19 zu Paragraph 28,).