Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Flick als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Wurz, Dr.Hule, Dr.Warta und Dr.Egermann als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Peter H***, Künstleragent,

Wien 12.,Schönbrunnerstraße 195, vertreten durch Dr.Manfred Schwindl, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei Walter K***, Gastwirt, Wien 16.,Arnethgasse 60, vertreten durch Dr.Edgar Kollmann, Rechtsanwalt in Wien, wegen S 261.000 s.A. infolge Rekurses der klagenden Partei gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgerichtes vom 6.Oktober 1986, GZ 4 R 162/86-13, womit das Urteil des Handelsgerichtes Wien vom 14. April 1986, GZ. 34 Cg 325/85-9, aufgehoben wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Dem Rekurs wird Folge gegeben.

Der angefochtene Beschluß wird aufgehoben und in der Sache dahin erkannt, daß das Urteil des Erstgerichtes wiederhergestellt wird. Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit S 8.028,90 (darin S 729,90 an Umsatzsteuer) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens und die mit S 19.631,05 (darin S 875,55 an Umsatzsteuer und S 10.000 an Barauslagen) bestimmten Kosten des Rekursverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Der Kläger begehrt die Zahlung von S 261.000,-- s.A. Er bringt vor, der Beklagte habe beabsichtigt, im Rahmen seines Handelsgewerbes als Gastwirt vom 5. bis 9.Juni 1985 auf der Donauinsel ein Fest zu veranstalten, das ein Musik- und Unterhaltungsprogramm bieten sollte. Der Beklagte habe deshalb am 6. April 1985 mit dem Kläger in dessen Eigenschaft als behördlich befugtem Künstleragenten einen Vertrag abgeschlossen, in dem sich der Kläger verpflichtet habe, zu bestimmten Zeitpunkten und zu bestimmten Honoraren Musiker und andere Unterhalter zu engagieren und die "Technik" zur Verfügung zu stellen. Der Kläger habe die dieser Vereinbarung entsprechenden Verträge vollständig abgeschlossen. Das Fest sei jedoch nicht zustandegekommen, weil der Beklagte die hiefür notwendige Bewilligung von der Gemeinde Wien nicht erhalten habe, sohin aus Gründen, die in der Sphäre des Beklagten gelegen seien. Die Bemühungen des Klägers um Ersatzengagements für die Musiker seien erfolglos geblieben. Das vereinbarte Entgelt betrage S 217.500,-- zuzüglich 20 % Umsatzsteuer, sohin S 261.000,--. Der Kläger stütze seinen Anspruch auf alle erdenklichen Rechtsgründe, hilfsweise auch auf die Bestimmung des § 1168 ABGB.Der Kläger begehrt die Zahlung von S 261.000,-- s.A. Er bringt vor, der Beklagte habe beabsichtigt, im Rahmen seines Handelsgewerbes als Gastwirt vom 5. bis 9.Juni 1985 auf der Donauinsel ein Fest zu veranstalten, das ein Musik- und Unterhaltungsprogramm bieten sollte. Der Beklagte habe deshalb am 6. April 1985 mit dem Kläger in dessen Eigenschaft als behördlich befugtem Künstleragenten einen Vertrag abgeschlossen, in dem sich der Kläger verpflichtet habe, zu bestimmten Zeitpunkten und zu bestimmten Honoraren Musiker und andere Unterhalter zu engagieren und die "Technik" zur Verfügung zu stellen. Der Kläger habe die dieser Vereinbarung entsprechenden Verträge vollständig abgeschlossen. Das Fest sei jedoch nicht zustandegekommen, weil der Beklagte die hiefür notwendige Bewilligung von der Gemeinde Wien nicht erhalten habe, sohin aus Gründen, die in der Sphäre des Beklagten gelegen seien. Die Bemühungen des Klägers um Ersatzengagements für die Musiker seien erfolglos geblieben. Das vereinbarte Entgelt betrage S 217.500,-- zuzüglich 20 % Umsatzsteuer, sohin S 261.000,--. Der Kläger stütze seinen Anspruch auf alle erdenklichen Rechtsgründe, hilfsweise auch auf die Bestimmung des Paragraph 1168, ABGB.

Der Beklagte beantragt die Abweisung der Klage und wendet ein, er habe nicht selbst die Absicht gehabt, auf der Donauinsel ein Fest zu veranstalten. Das Fest hätte vielmehr von dem eingetragenen Verein "Europäische Volkssportgemeinschaft" (Wanderverein) organisiert und durchgeführt werden sollen. Der Beklagte wäre lediglich, wie auch bei anderen Veranstaltungen, die er mit diesem Verein durchgeführt habe, für den gastronomischen Teil verantwortlich gewesen. Erste Gespräche des Beklagten mit dem Obmann des Vereins, Peter S***, hätten im Dezember 1984 stattgefunden. Peter S*** habe dem Beklagten damals mitgeteilt, daß er bei der Gemeinde Wien bereits den entsprechenden Antrag gestellt habe und daß der nötige Platz zur Verfügung stehe. Es sei vereinbart worden, daß der Beklagte das erforderliche Zelt besorgen werde, daß die Kosten für Strom und Zelt vom Beklagten und dem Verein je zur Hälfte getragen würden und daß die Kosten für die Künstler aus den Entrittsgeldern bestritten werden, die der Verein kassieren wollte. Anläßlich der Vereinbarung vom 6.April 1985 habe der Beklagte dem Kläger mitgeteilt, daß er nur als Vertreter für den Verein auftrete. Tatsächlich habe sich der Verein um nichts gekümmert. Der Beklagte habe vergeblich versucht, die Veranstaltung zu retten. Da der Rechtsgrund der Klage auch auf Konventionalstrafe gestützt werde, werde das richterliche Mäßigungsrecht in Anspruch genommen. Das Erstgericht gab der Klage statt und traf folgende Feststellungen:

Der Beklagte wollte mit dem "Wanderverein" in der Zeit vom 5. Juni bis 9.Juni 1985 ein Zeltfest auf der Donauinsel veranstalten. Der Vereinsobmann Peter S*** erklärte, er werde die Genehmigung der Gemeinde Wien für die Veranstaltung beantragen. Der Beklagte sollte die gastronomische Betreuung übernehmen. Peter S*** wollte zwei Musikergruppen privat engagieren. Der Beklagte meinte, daß zwei Bands für das Fest zu wenig seien. Er trat deshalb mit dem Kläger in Kontakt. Nach den Angaben des Klägers verfaßte der Beklagte eine handschriftliche Aufstellung über jene Künstler und deren Gagen, die das Unterhaltungsprogramm bestreiten sollten. Diese Aufstellung gab der Beklagte dem Vereinsobmann. Für 13.April 1985 vereinbarten die Streitteile die Unterfertigung einer vom Kläger vorbereiteten Vereinbarung. Mit dieser an den Beklagten adressierten Vereinbarung verpflichtete sich der Kläger, dem Beklagten ein detailliert angeführtes Musik- und Unterhaltungsprogramm um den Betrag von S 217.500,-- zuzüglich 20 % Umsatzsteuer zur Verfügung zu stellen. Bei Nichteinhaltung diese* Vereinbarung hatte der Schuldige an den Nichtschuldigen ein Pönale in der Höhe der Gesamtsumme zu bezahlen. Der Beklagte wollte die Unterschrift des Peter S*** auf dieser Vereinbarung haben. Nachdem die Streitteile aber zwei Stunden vergeblich auf den Vereinsobmann gewartet hatten, entschloß sich der Beklagte zur Unterfertigung der Vereinbarung, weil es der letzte Termin war, um die Verträge mit den Künstlern noch rechtzeitig zu fixieren. Der Beklagte wußte bei der Unterfertigung der Vereinbarung nicht, ob die Genehmigung der Gemeinde Wien schon vorliegt. Er war der Meinung, daß alles glatt gehen werde. Der Beklagte wies am 13. April 1985 nicht darauf hin, daß er nur als Vertreter des "Wandervereins" unterschreibt. Der Beklagte hatte auch bei den vorherigen Gesprächen mit dem Kläger nie erklärt, daß er nur als Vertreter des Vereins auftrete. Der Kläger hatte mit Peter S*** keinen Kontakt. In der Folge stellte sich heraus, daß Peter S*** die Veranstaltung nicht einmal angemeldet hatte, weshalb eine Bewilligung nicht vorlag. Der Kläger versuchte, für die engagierten Künstler bei der Gemeinde Wien Ersatztermine zu bekommen, hatte aber keinen Erfolg. Die engagierten Künstler bestehen alle auf der Bezahlung der vereinbarten Gage.

In seiner rechtlichen Beurteilung vertrat das Erstgericht die Ansicht, dem Beklagten sei fahrlässiges Verhalten vorzuwerfen, weil er sich vor der Unterfertigung der Vereinbarung vom 13.April 1985 nicht Klarheit darüber verschafft habe, ob die Bewilligung der Gemeinde Wien vorliege. Es treffe den Beklagten daher ein Verschulden an der Nichteinhaltung der Vereinbarung, so daß er dem Kläger das vereinbarte Pönale zu bezahlen habe. Die Beweislast für die Unbilligkeit der Konventionalstrafe treffe den Zahlungspflichtigen. Der Beklagte habe nicht einmal behauptet, daß er Minderkaufmann sei. Diese Eigenschaft aber müsse er beweisen, wenn er Mäßigung begehre. Dem Kläger sei deshalbZdas vereinbarte Pönale in voller Höhe zuzusprechen gewesen.

Das Berufungsgericht hob das Urteil des Erstgerichtes unter Rechtskraftvorbehalt auf. Ausgehend von den Feststellungen des Erstgerichtes führte es in seiner rechtlichen Beurteilung aus, der Kläger begehre in erster Linie die Erfüllung des abgeschlossenen Vertrages durch den Beklagten, nämlich die Bezahlung des vereinbarten Entgelts. Die Durchführung des geplanten Festes und damit die Erfüllung des Vertrages durch deo Kläger im vorgesehenen Zeitraum sei unterblieben, weil die erforderliche Genehmigung der Gemeinde Wien nicht erteilt worden sei, ohne daß dies allerdings ausdrücklich zur Bedingung des Vertrages gemacht worden sei. Ein Vertrag sei jedoch unter Umständen dann auflösbar, wenn die objektive Geschäftsgrundlage weggefallen und damit der Vertragszweck unerreichbar geworden sei. Die Genehmigung der Gemeinde Wien zum öffentlichen Auftreten von Künstlern auf der Donauinsel sei in diesem Sinn als Geschäftsgrundlage für die gegenständliche Vereinbarung anzusehen. Zwar dürfe sich niemand auf das Nichtvorhandensein einer Vertragsvoraussetzung berufen, die sich auf Tatsachen in der eigenen Sphäre beziehe. Da jedoch die erforderliche Genehmigung nicht durch den Beklagten, sondern durch den "Wanderverein" einzuholen gewesen wäre, sei diese Voraussetzung nicht der Spähre des Beklagten zuzurechnen, sondern der eines von den Vertragsparteien verschiedenen Dritten. Es sei deshalb zu prüfen, aus welchen Gründen die Genehmigung für das öffentliche Auftreten der Künstler versagt worden sei, und ob auch in Zukunft die Genehmigung eines solchen Festes durch die Gemeinde Wien nicht mehr zu erwarten sei. Sollte letzteres zutreffen, sei der Vertrag wegen Fehlens der Geschäftsgrundlage als aufgehoben anzusehen. Die Anfechtung des Vertrages lasse sich dem Vorbringen des Beklagten schlüssig entnehmen. Sollte sich ergeben, daß ein Fixgeschäft vorgelegen oder eine einvernehmliche Vertragsauflösung erfolgt sei, werde zu prüfen sein, ob der Anspruch des Klägers aus dem Rechtsgrund des Schadenersatzes berechtigt sei. Zur endgültigen Beurteilung dieser Frage bedürfe es allerdings zusätzlicher Tatsachenfeststellungen darüber, ob und in welcher Weise es dem Beklagten zumutbar und möglich gewesen wäre, selbst die Genehmigung der Veranstaltung durch die Gemeinde Wien zu erlangen, nachdem er erfahren hatte, daß der Verein nichts unternommen habe. Der Kläger bekämpft den Beschluß des Berufungsgerichtes mit Rekurs aus dem Rekursgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung und beantragt, ihn dahin abzuändern, daß das Urteil des Erstgerichtes wiederhergestellt werde.

Der Kläger beantragt, dem Rekurs nicht Folge zu geben.

Der Rekurs ist berechtigt.

Der Kläger behauptet, dem Vorbringen des Beklagten lasse sich eine Anfechtungserklärung nicht entnehmen. Darüber hinaus sei das Scheitern des Festes auf Umstände zurückzuführen, die sich in der Sphäre des Beklagten, der zumindest Mitveranstalter gewesen sei, ereignet hätten. Es könne nicht das vom Beklagten übernommene Risiko auf den Kläger überwälzt werden.

Trotz genereller Unbeachtlichkeit des Motivirrtums bei entgeltlichen Verträgen (§ 901 ABGB) können im Einzelfall typische Motive auch bei derartigen Verträgen berücksichtigt werden (Rummel in Rummel, ABGB, Rdz 4 zu § 901). Die Parteien können beim Abschluß eines Vertrages mit Selbstverständlichkeit vom Bestehen, Fortbestehen oder vom Eintritt bestimmter Umstände ausgehen und sie nur deswegen nicht zur Bedingung des Geschäftes machen, weil niemand an die Notwendigkeit einer ausdrücklichen Regelung denkt. Es darf daher ein Vertrag auch dann gelöst werden, wenn die objektive (typische) Geschäftsgrundlage, die jedermann mit einem solchen Geschäft verbindet, weggefallen und damit der im Vertragsinhalt zum Ausdruck gebrachte, von beiden Teilen anerkannte wesentliche Vertragszweck nicht nur zeitweilig unerreichbar geworden ist (MietSlg.31.103). Es kann deshalb nur der Wegfall einer von beiden Parteien gemeinsam - ausdrücklich oder konkludent - dem Vertragsabschluß unterstellten Voraussetzung als Wegfall der Geschäftsgrundlage gewertet werden (SZ 35/47, MietSlg.24.089). Die Möglichkeit der Auflösung eines Vertrages wegen Fortfalls der objektiven Geschäftsgrundlage ist jedoch dahingehend einzuschränken, daß sich niemand auf das Nichtvorhandensein einer Vertragsvoraussetzung berufen darf, die sich auf Tatsachen der eigenen Sphäre bezieht. Jeder Vertragspartner muß vielmehr die Gefahr aller Umstände auf sich nehmen, die sich in seinem Bereich ereignen, und das Risiko eines Fehlschlages seiner Erwartungen tragen (MietSlg.31.103).Trotz genereller Unbeachtlichkeit des Motivirrtums bei entgeltlichen Verträgen (Paragraph 901, ABGB) können im Einzelfall typische Motive auch bei derartigen Verträgen berücksichtigt werden (Rummel in Rummel, ABGB, Rdz 4 zu Paragraph 901,). Die Parteien können beim Abschluß eines Vertrages mit Selbstverständlichkeit vom Bestehen, Fortbestehen oder vom Eintritt bestimmter Umstände ausgehen und sie nur deswegen nicht zur Bedingung des Geschäftes machen, weil niemand an die Notwendigkeit einer ausdrücklichen Regelung denkt. Es darf daher ein Vertrag auch dann gelöst werden, wenn die objektive (typische) Geschäftsgrundlage, die jedermann mit einem solchen Geschäft verbindet, weggefallen und damit der im Vertragsinhalt zum Ausdruck gebrachte, von beiden Teilen anerkannte wesentliche Vertragszweck nicht nur zeitweilig unerreichbar geworden ist (MietSlg.31.103). Es kann deshalb nur der Wegfall einer von beiden Parteien gemeinsam - ausdrücklich oder konkludent - dem Vertragsabschluß unterstellten Voraussetzung als Wegfall der Geschäftsgrundlage gewertet werden (SZ 35/47, MietSlg.24.089). Die Möglichkeit der Auflösung eines Vertrages wegen Fortfalls der objektiven Geschäftsgrundlage ist jedoch dahingehend einzuschränken, daß sich niemand auf das Nichtvorhandensein einer Vertragsvoraussetzung berufen darf, die sich auf Tatsachen der eigenen Sphäre bezieht. Jeder Vertragspartner muß vielmehr die Gefahr aller Umstände auf sich nehmen, die sich in seinem Bereich ereignen, und das Risiko eines Fehlschlages seiner Erwartungen tragen (MietSlg.31.103).

Der Beklagte hat die Vereinbarung mit dem Kläger vom 13. April 1985, Beilage A, ohne einen Beisatz unterschrieben, der darauf hindeuten würde, daß dies nur in Vertretung des "Wandervereines" geschehe. Auch das Berufungsgericht ist deshalb davon ausgegangen, daß der Beklagte diese Vereinbarung im eigenen Namen abgeschlossen hat, weil er ein eigenes (wirtschaftliches) Interesse daran hatte, daß die vorgesehenen Engagements tatsächlich zustandekommen. Der Umstand, daß der Obmann des "Wandervereins", Peter S***, es dem Beklagten gegenüber übernommen hatte, die Genehmigung des Festes durch die Gemeinde Wien zu erwirken, ändert entgegen der Meinung des Berufungsgerichtes nichts daran, daß die Erlangung dieser Genehmigung rücksichtlich der Vereinbarung Beilage A, also gegenüber dem Kläger, dem Bereich des Beklagten zuzuordnen ist, zumal allein der Beklagte wegen seines Wunsches nach einem entsprechenden Musik- und Unterhaltsungsprogramm mit dem Kläger in Verbindung getreten war und der Kläger nichts zur Erlangung der behördlichen Genehmigung des Inselfestes zu unternehmen hatte (vgl. MietSlg.31.103). Der Beklagte hat deshalb das Risiko des Fehlschlages seiner Erwartung zu tragen, daß mit der behördlichen Genehmigung des Festes "alles glatt" gehen werde. Es ist richtig, daß der Wegfall der Geschäftsgrundlage nicht bereits die Aufhebung des Vertrages bewirkt, sondern nur zur Anfechtung des Vertrages berechtigt (SZ 54/4, MietSlg.24.088). Das Revisionsgericht schließt sich zwar der Ansicht des Berufungsgerichtes an, daß dem Vorbringen des Beklagten eine solche Anfechtung schlüssig entnommen werden kann. Das ändert jedoch nichts an dem bereits dargestellten Ergebnis.Der Beklagte hat die Vereinbarung mit dem Kläger vom 13. April 1985, Beilage A, ohne einen Beisatz unterschrieben, der darauf hindeuten würde, daß dies nur in Vertretung des "Wandervereines" geschehe. Auch das Berufungsgericht ist deshalb davon ausgegangen, daß der Beklagte diese Vereinbarung im eigenen Namen abgeschlossen hat, weil er ein eigenes (wirtschaftliches) Interesse daran hatte, daß die vorgesehenen Engagements tatsächlich zustandekommen. Der Umstand, daß der Obmann des "Wandervereins", Peter S***, es dem Beklagten gegenüber übernommen hatte, die Genehmigung des Festes durch die Gemeinde Wien zu erwirken, ändert entgegen der Meinung des Berufungsgerichtes nichts daran, daß die Erlangung dieser Genehmigung rücksichtlich der Vereinbarung Beilage A, also gegenüber dem Kläger, dem Bereich des Beklagten zuzuordnen ist, zumal allein der Beklagte wegen seines Wunsches nach einem entsprechenden Musik- und Unterhaltsungsprogramm mit dem Kläger in Verbindung getreten war und der Kläger nichts zur Erlangung der behördlichen Genehmigung des Inselfestes zu unternehmen hatte vergleiche MietSlg.31.103). Der Beklagte hat deshalb das Risiko des Fehlschlages seiner Erwartung zu tragen, daß mit der behördlichen Genehmigung des Festes "alles glatt" gehen werde. Es ist richtig, daß der Wegfall der Geschäftsgrundlage nicht bereits die Aufhebung des Vertrages bewirkt, sondern nur zur Anfechtung des Vertrages berechtigt (SZ 54/4, MietSlg.24.088). Das Revisionsgericht schließt sich zwar der Ansicht des Berufungsgerichtes an, daß dem Vorbringen des Beklagten eine solche Anfechtung schlüssig entnommen werden kann. Das ändert jedoch nichts an dem bereits dargestellten Ergebnis.

Die Streitteile haben für den Fall der Nichteinhaltung des Vertrages (Beilage A) die Bezahlung eines Pönales in der Höhe der Gesamtsumme vom Schuldigen an den Nichtschuldigen vereinbart. Voraussetzung für den Verfall der Vertragsstrafe ist, daß der Schuldner die Leistungsstörung (Nichterfüllung), für welche die Vertragsstrafe vereinbart wurde, nach schadenersatzrechtlichen Gesichtspunkten zu vertreten hat. Der Vergütungsbetrag verfällt (im Zweifel) nur bei verschuldeter Nichterfüllung (Reischauer in Rummel, ABGB, Rdz 9 zu § 1336; SZ 52/83).Die Streitteile haben für den Fall der Nichteinhaltung des Vertrages (Beilage A) die Bezahlung eines Pönales in der Höhe der Gesamtsumme vom Schuldigen an den Nichtschuldigen vereinbart. Voraussetzung für den Verfall der Vertragsstrafe ist, daß der Schuldner die Leistungsstörung (Nichterfüllung), für welche die Vertragsstrafe vereinbart wurde, nach schadenersatzrechtlichen Gesichtspunkten zu vertreten hat. Der Vergütungsbetrag verfällt (im Zweifel) nur bei verschuldeter Nichterfüllung (Reischauer in Rummel, ABGB, Rdz 9 zu Paragraph 1336,; SZ 52/83).

Wie bereits dargelegt, oblag es gegenüber dem Kläger dem Beklagten, für die Genehmigung des Inselfestes durch die Gemeinde Wien Sorge zu tragen. Dem Vereinsobmann Peter S*** kommt in diesem Sinn lediglich die Stellung eines Erfüllungsgehilfen des Beklagten zu. Der Beklagte hätte deshalb den Beweis erbringen müssen, an der Erfüllung seiner Verbindlichkeit ohne sein Verschulden - und ohne Verschulden seines Erfüllungsgehilfen (MietSlg.35.243) - verhindert worden zu sein (§ 1298 ABGB), die ihm obliegenden Pflichten mit aller Sorgfalt erfüllt zu haben (JBl 1979, 259) und die objektiv gebotene Sorgfalt eingehalten zu haben (Reischauer aaO, Rdz 6 zu § 1298). Diesen Beweis hat der Beklagte nicht erbracht. Der Beklagte hat vielmehr die Vereinbarung vom 13. April 1985 offenbar in blindem Vertrauen darauf getroffen, daß Peter S*** die Genehmigung besorgen, und daß "alles glatt" gehen werde, ohne daß er selbst sich in irgendeiner Weise hierum zu bemühen brauche. Diese Sorglosigkeit begründet das Verschulden des Beklagten. Die Frage, ob es dem Beklagten (noch) zumutbar und möglich gewesen wäre, selbst die Genehmigung der Veranstaltung zu erlangen, nachdem er erfahren hatte, daß der "Wanderverein" nichts unternommen und die Veranstaltung nicht einmal angemeldet habe, ist deshalb nicht mehr klärungsbedürftig.Wie bereits dargelegt, oblag es gegenüber dem Kläger dem Beklagten, für die Genehmigung des Inselfestes durch die Gemeinde Wien Sorge zu tragen. Dem Vereinsobmann Peter S*** kommt in diesem Sinn lediglich die Stellung eines Erfüllungsgehilfen des Beklagten zu. Der Beklagte hätte deshalb den Beweis erbringen müssen, an der Erfüllung seiner Verbindlichkeit ohne sein Verschulden - und ohne Verschulden seines Erfüllungsgehilfen (MietSlg.35.243) - verhindert worden zu sein (Paragraph 1298, ABGB), die ihm obliegenden Pflichten mit aller Sorgfalt erfüllt zu haben (JBl 1979, 259) und die objektiv gebotene Sorgfalt eingehalten zu haben (Reischauer aaO, Rdz 6 zu Paragraph 1298,). Diesen Beweis hat der Beklagte nicht erbracht. Der Beklagte hat vielmehr die Vereinbarung vom 13. April 1985 offenbar in blindem Vertrauen darauf getroffen, daß Peter S*** die Genehmigung besorgen, und daß "alles glatt" gehen werde, ohne daß er selbst sich in irgendeiner Weise hierum zu bemühen brauche. Diese Sorglosigkeit begründet das Verschulden des Beklagten. Die Frage, ob es dem Beklagten (noch) zumutbar und möglich gewesen wäre, selbst die Genehmigung der Veranstaltung zu erlangen, nachdem er erfahren hatte, daß der "Wanderverein" nichts unternommen und die Veranstaltung nicht einmal angemeldet habe, ist deshalb nicht mehr klärungsbedürftig.

Der Beklagte ist daher verpflichtet, die vereinbarte Vertragsstrafe zu zahlen. Zwar hat der Beklagte deren Mäßigung begehrt. Die von einem Vollkaufmann im Betrieb seines Handelsgewerbes versprochene Vertragsstrafe unterliegt jedoch im Hinblick auf die Regelung des § 348 HGB nicht der richterlichen Mäßigung nach § 1336 Abs 2 ABGB. Daß er Minderkaufmann im Sinne des § 4 HGB und § 348 HGB daher auf ihn nicht anzuwenden sei (§ 351 HGB), hat der Beklagte weder behauptet, noch auch bewiesen. Die Eigenschaft als Minderkaufmann muß aber stets derjenige beweisen, der daraus Rechte ableitet (SZ 54/186 mwN, Reischauer aaO, Rdz 17 zu § 1336).Der Beklagte ist daher verpflichtet, die vereinbarte Vertragsstrafe zu zahlen. Zwar hat der Beklagte deren Mäßigung begehrt. Die von einem Vollkaufmann im Betrieb seines Handelsgewerbes versprochene Vertragsstrafe unterliegt jedoch im Hinblick auf die Regelung des Paragraph 348, HGB nicht der richterlichen Mäßigung nach Paragraph 1336, Absatz 2, ABGB. Daß er Minderkaufmann im Sinne des Paragraph 4, HGB und Paragraph 348, HGB daher auf ihn nicht anzuwenden sei (Paragraph 351, HGB), hat der Beklagte weder behauptet, noch auch bewiesen. Die Eigenschaft als Minderkaufmann muß aber stets derjenige beweisen, der daraus Rechte ableitet (SZ 54/186 mwN, Reischauer aaO, Rdz 17 zu Paragraph 1336,).

Das Klagebegehren erweist sich damit als berechtigt, so daß dem Rekurs Folge zu geben und die Entscheidung des Erstgerichtes wiederherzustellen war.

Die Kostenentscheidung erfolgte nach den §§ 41, 50 ZPO.Die Kostenentscheidung erfolgte nach den Paragraphen 41, 50, ZPO.