Der Oberste Gerichtshof hat durch die Senatspräsidentin des Obersten Gerichtshofs Dr. Huber als Vorsitzende und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Schaumüller, Dr. Hoch, Dr. Kalivoda und Dr. Roch als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Dr. Stephan K*****, als Masseverwalter im Konkurs über das Vermögen der H***** Aktiengesellschaft & Co KEG *****, vertreten durch Kasseroler & Partner Rechtsanwälte KG in Innsbruck, gegen die beklagten Parteien

1. Peter G*****, und 2. Werner G*****, beide vertreten durch Längle Fussenegger Rechtsanwälte Partnerschaft in Bregenz, wegen 251.596,61 EUR sA, über den Revisionsrekurs der klagenden Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Innsbruck als Rekursgericht vom 6. März 2008, GZ 1 R 6/08d-25, womit infolge Rekurses der klagenden Partei der Beschluss des Landesgerichts Innsbruck vom 29. November 2007, GZ 14 Cg 100/07m-18, bestätigt wurde, den Beschluss

gefasst:

Der Revisionsrekurs wird zurückgewiesen.

Begründung:

Das Erstgericht wies den vom Kläger mit Schriftsatz vom 14. 11. 2007 gestellten Antrag auf Fällung eines Versäumungsurteils gegen den Zweitbeklagten ab: Beide Beklagten hätten durch ihre gemeinsam bestellten Vertreter eine fristgerechte und gemeinsame Klagebeantwortung am 8. 8. 2007 erstattet; ihre Einbringung für den Zweitbeklagten nach ursprünglichem Postfehlbericht bereits vor ordnungsgemäßer Zustellung der Klage (erst mit Wirksamkeit vom 22. 8. 2007) samt dem Auftrag zur Klagebeantwortung ändere nichts an deren Rechtswirksamkeit.

Dem dagegen vom Kläger erhobenen Rekurs gab das Rekursgericht nicht Folge und sprach aus, der Revisionsrekurs sei zufolge § 528 Abs 2 Z 2 ZPO jedenfalls unzulässig. Zwar könne ein Beklagter vor Zustellung der Klage nicht rechtswirksam eine Klagebeantwortung erstatten, weil bis dahin noch keine Streitanhängigkeit bestehe und die in der Klage als Beklagter bezeichnete Person noch keine Parteistellung habe; eine wirksame Klagebeantwortung könne daher erst nach Zustellung der Klage, allerdings schon vor Erteilung einer Klagebeantwortungsfrist eingebracht werden, weshalb die Klagebeantwortung des Zweitbeklagten ON 5 nicht rechtswirksam sei. Dennoch führe dies nicht zum vom Kläger beantragten Versäumungsurteil: Da der Zweitbeklagte keine rechtswirksame Klagebeantwortung habe einbringen können, sei auch die Berufung seines Rechtsanwalts auf die erteilte Bevollmächtigung nicht wirksam erfolgt; die Klage habe demgemäß auch nicht rechtswirksam an diesen Rechtsvertreter zugestellt werden können. Damit liege bislang überhaupt keine rechtsgültige Zustellung der Klage und des Auftrags zur Erstattung der Klagebeantwortung an den Zweitbeklagten vor, weshalb dieser auch nicht säumig im Sinn des § 396 Abs 1 ZPO sei. Im Ergebnis erweise sich damit das Rechtsmittel als unberechtigt. Dagegen richtet sich der „außerordentliche Revisionsrekurs" des Klägers mit dem Antrag, die bekämpfte Entscheidung im Sinn einer Stattgebung seines Antrags auf Fällung eines Versäumungsurteils abzuändern; hilfsweise wird auch ein Aufhebungsantrag gestellt.Dem dagegen vom Kläger erhobenen Rekurs gab das Rekursgericht nicht Folge und sprach aus, der Revisionsrekurs sei zufolge Paragraph 528, Absatz 2, Ziffer 2, ZPO jedenfalls unzulässig. Zwar könne ein Beklagter vor Zustellung der Klage nicht rechtswirksam eine Klagebeantwortung erstatten, weil bis dahin noch keine Streitanhängigkeit bestehe und die in der Klage als Beklagter bezeichnete Person noch keine Parteistellung habe; eine wirksame Klagebeantwortung könne daher erst nach Zustellung der Klage, allerdings schon vor Erteilung einer Klagebeantwortungsfrist eingebracht werden, weshalb die Klagebeantwortung des Zweitbeklagten ON 5 nicht rechtswirksam sei. Dennoch führe dies nicht zum vom Kläger beantragten Versäumungsurteil: Da der Zweitbeklagte keine rechtswirksame Klagebeantwortung habe einbringen können, sei auch die Berufung seines Rechtsanwalts auf die erteilte Bevollmächtigung nicht wirksam erfolgt; die Klage habe demgemäß auch nicht rechtswirksam an diesen Rechtsvertreter zugestellt werden können. Damit liege bislang überhaupt keine rechtsgültige Zustellung der Klage und des Auftrags zur Erstattung der Klagebeantwortung an den Zweitbeklagten vor, weshalb dieser auch nicht säumig im Sinn des Paragraph 396, Absatz eins, ZPO sei. Im Ergebnis erweise sich damit das Rechtsmittel als unberechtigt. Dagegen richtet sich der „außerordentliche Revisionsrekurs" des Klägers mit dem Antrag, die bekämpfte Entscheidung im Sinn einer Stattgebung seines Antrags auf Fällung eines Versäumungsurteils abzuändern; hilfsweise wird auch ein Aufhebungsantrag gestellt.

Das Rechtsmittel erweist sich aus folgenden Gründen als absolut unzulässig:

Ein Revisionsrekurs ist gemäß § 528 Abs 2 Z 2 ZPO jedenfalls unzulässig, wenn der angefochtene erstrichterliche Beschluss vom Rekursgericht zur Gänze bestätigt worden ist, es sei denn, dass die Klage ohne Sachentscheidung aus formellen Gründen zurückgewiesen wurde. Es bildet keinen Streitpunkt, dass dieser Ausnahmefall hier nicht gegeben ist. Der Oberste Gerichtshof sprach in diesem Sinn bereits zu 4 Ob 182/00v (= RIS-Justiz RS0113850: in einem Anlassfall, in dem das Erstgericht den Antrag der Klägerin auf Fällung eines Versäumungsurteils abwies) aus, die Bestätigung der Zurückweisung eines Antrags auf Fällung eines Versäumungsurteils sei der Bestätigung der Zurückweisung einer Klage nicht gleichzuhalten, weshalb ein Revisionsrekurs dagegen jedenfalls unzulässig sei. Das gilt (daher) auch für die hier vorliegende Abweisung eines solchen Antrags, sodass eine analoge Anwendung nicht in Betracht kommt. Der Kläger erachtet die Zulässigkeit seines Rechtsmittels darin begründet, dass der angefochtene erstgerichtliche Beschluss vom Rekursgericht „nicht zur Gänze" bestätigt worden sei, weil sich die Entscheidungen beider Vorinstanzen wegen der unterschiedlichen Begründungen „ganz wesentlich in ihren Rechtsfolgen unterscheiden". Während nämlich Rechtsfolge des erstgerichtlichen Beschlusses die Fortsetzung des Verfahrens durch Anberaumung einer Tagsatzung oder durch Auftrag zur Erstattung eines Schriftsatzes wäre, verlange die Entscheidung des Rekursgerichts wegen Nichtigkeit alles Bisherigen eine neuerliche Zustellung der Klage samt Auftrag zur Erstattung der Klagebeantwortung an den Zweitbeklagten persönlich, also quasi den Beginn des Verfahrens von Neuem; dadurch sei der Kläger (mehr) beschwert.Ein Revisionsrekurs ist gemäß Paragraph 528, Absatz 2, Ziffer 2, ZPO jedenfalls unzulässig, wenn der angefochtene erstrichterliche Beschluss vom Rekursgericht zur Gänze bestätigt worden ist, es sei denn, dass die Klage ohne Sachentscheidung aus formellen Gründen zurückgewiesen wurde. Es bildet keinen Streitpunkt, dass dieser Ausnahmefall hier nicht gegeben ist. Der Oberste Gerichtshof sprach in diesem Sinn bereits zu 4 Ob 182/00v (= RIS-Justiz RS0113850: in einem Anlassfall, in dem das Erstgericht den Antrag der Klägerin auf Fällung eines Versäumungsurteils abwies) aus, die Bestätigung der Zurückweisung eines Antrags auf Fällung eines Versäumungsurteils sei der Bestätigung der Zurückweisung einer Klage nicht gleichzuhalten, weshalb ein Revisionsrekurs dagegen jedenfalls unzulässig sei. Das gilt (daher) auch für die hier vorliegende Abweisung eines solchen Antrags, sodass eine analoge Anwendung nicht in Betracht kommt. Der Kläger erachtet die Zulässigkeit seines Rechtsmittels darin begründet, dass der angefochtene erstgerichtliche Beschluss vom Rekursgericht „nicht zur Gänze" bestätigt worden sei, weil sich die Entscheidungen beider Vorinstanzen wegen der unterschiedlichen Begründungen „ganz wesentlich in ihren Rechtsfolgen unterscheiden". Während nämlich Rechtsfolge des erstgerichtlichen Beschlusses die Fortsetzung des Verfahrens durch Anberaumung einer Tagsatzung oder durch Auftrag zur Erstattung eines Schriftsatzes wäre, verlange die Entscheidung des Rekursgerichts wegen Nichtigkeit alles Bisherigen eine neuerliche Zustellung der Klage samt Auftrag zur Erstattung der Klagebeantwortung an den Zweitbeklagten persönlich, also quasi den Beginn des Verfahrens von Neuem; dadurch sei der Kläger (mehr) beschwert.

Er nimmt damit Bezug auf die herrschende Ansicht, wonach auch eine gänzliche Bestätigung einer angefochtenen Entscheidung mit anderen Gründen ein Anwendungsfall des § 528 Abs 2 Z 2 ZPO ist (RIS-Justiz RS0044219; RS0044227; RS0044215; Zechner in Fasching/Konecny2, § 528 Rz 121, und E. Kodek in Rechberger, ZPO3, § 528 Rz 31, beide jeweils mwN), was sowohl für divergierende formale (RIS-Justiz RS0044161) als auch meritorische Gründe gleichermaßen gilt (Zechner in Fasching/Konecny2, § 528 Rz 121). Eine abweichende Begründung ändert nichts am Vorliegen konformer Entscheidungen, wenn die gebotene Erledigungsart übereinstimmt (RIS-Justiz RS0044456 [T5]). Diese Leitlinie ist jedoch soweit nicht anwendbar, als eine Partei durch eine Bestätigung mit anderen Gründen mehr belastet wird als durch den angefochtenen Beschluss. Diese Sachlage ist verwirklicht, wenn ein mit abweichenden Gründen des Rekursgerichts in Rechtskraft erwachsener Beschluss für die beschwerte Partei nachteiligere Rechtsfolgen hätte als eine Bestätigung auch in den Gründen (RIS-Justiz RS0044219 [T7]; Zechner in Fasching/Konecny2, § 528 Rz 121 und 119 mwN).Er nimmt damit Bezug auf die herrschende Ansicht, wonach auch eine gänzliche Bestätigung einer angefochtenen Entscheidung mit anderen Gründen ein Anwendungsfall des Paragraph 528, Absatz 2, Ziffer 2, ZPO ist (RIS-Justiz RS0044219; RS0044227; RS0044215; Zechner in Fasching/Konecny2, Paragraph 528, Rz 121, und E. Kodek in Rechberger, ZPO3, Paragraph 528, Rz 31, beide jeweils mwN), was sowohl für divergierende formale (RIS-Justiz RS0044161) als auch meritorische Gründe gleichermaßen gilt (Zechner in Fasching/Konecny2, Paragraph 528, Rz 121). Eine abweichende Begründung ändert nichts am Vorliegen konformer Entscheidungen, wenn die gebotene Erledigungsart übereinstimmt (RIS-Justiz RS0044456 [T5]). Diese Leitlinie ist jedoch soweit nicht anwendbar, als eine Partei durch eine Bestätigung mit anderen Gründen mehr belastet wird als durch den angefochtenen Beschluss. Diese Sachlage ist verwirklicht, wenn ein mit abweichenden Gründen des Rekursgerichts in Rechtskraft erwachsener Beschluss für die beschwerte Partei nachteiligere Rechtsfolgen hätte als eine Bestätigung auch in den Gründen (RIS-Justiz RS0044219 [T7]; Zechner in Fasching/Konecny2, Paragraph 528, Rz 121 und 119 mwN).

Im vorliegenden Fall gelangten beide Vorinstanzen aus unterschiedlichen Gründen zum selben Ergebnis, nämlich dem Fehlen der Voraussetzungen für die Fällung eines klagestattgebenden Versäumungsurteils gegen den Zweitbeklagten und damit zur Abweisung des darauf gerichteten Antrags des Klägers. Eine von ihm angenommene erhöhte Beschwer durch die Notwendigkeit einer neuerlichen Zustellung der Klage samt Auftrag zur Erstattung der Klagebeantwortung ist aber nicht erkennbar, zumal dies bereits vor Erhebung des vorliegenden Revisionsrekurses (anlässlich der Zustellung des Beschlusses des Erstgerichts vom 18. 3. 2008, ON 26, mit dem es die Klagebeantwortung des Zweitbeklagten vom 7. 8. 2007, ON 5, in Konsequenz der Rechtsansicht des Rekursgerichts zurückwies, durch Hinterlegung mit Beginn der Abholfrist am 26. 3. 2008) geschehen ist. Im Übrigen befindet sich das erstgerichtliche Verfahren ohnehin erst in einem Stadium vor der vorbereitenden Tagsatzung, und es besteht die Möglichkeit für den Zweitbeklagten, allenfalls mit einem Vollmachtsmangel behaftete Prozessakte durch nachträgliche Genehmigung zu sanieren (RIS-Justiz RS0035639; Zib in Fasching/Konecny2, § 37 ZPO Rz 9 ff). Nachteiligere Rechtsfolgen für den Kläger aus der Entscheidungsbegründung des Rekursgerichts bestehen somit nicht.Im vorliegenden Fall gelangten beide Vorinstanzen aus unterschiedlichen Gründen zum selben Ergebnis, nämlich dem Fehlen der Voraussetzungen für die Fällung eines klagestattgebenden Versäumungsurteils gegen den Zweitbeklagten und damit zur Abweisung des darauf gerichteten Antrags des Klägers. Eine von ihm angenommene erhöhte Beschwer durch die Notwendigkeit einer neuerlichen Zustellung der Klage samt Auftrag zur Erstattung der Klagebeantwortung ist aber nicht erkennbar, zumal dies bereits vor Erhebung des vorliegenden Revisionsrekurses (anlässlich der Zustellung des Beschlusses des Erstgerichts vom 18. 3. 2008, ON 26, mit dem es die Klagebeantwortung des Zweitbeklagten vom 7. 8. 2007, ON 5, in Konsequenz der Rechtsansicht des Rekursgerichts zurückwies, durch Hinterlegung mit Beginn der Abholfrist am 26. 3. 2008) geschehen ist. Im Übrigen befindet sich das erstgerichtliche Verfahren ohnehin erst in einem Stadium vor der vorbereitenden Tagsatzung, und es besteht die Möglichkeit für den Zweitbeklagten, allenfalls mit einem Vollmachtsmangel behaftete Prozessakte durch nachträgliche Genehmigung zu sanieren (RIS-Justiz RS0035639; Zib in Fasching/Konecny2, Paragraph 37, ZPO Rz 9 ff). Nachteiligere Rechtsfolgen für den Kläger aus der Entscheidungsbegründung des Rekursgerichts bestehen somit nicht.

Daher ist von einem Konformitätsbeschluss des Rekursgerichts im Sinn des § 528 Abs 2 Z 2 ZPO auszugehen, der eine weitere Anfechtung in dritter Instanz absolut hindert. Der trotzdem erhobene Revisionsrekurs musste daher ohne weitere inhaltliche Prüfung zurückgewiesen werden.Daher ist von einem Konformitätsbeschluss des Rekursgerichts im Sinn des Paragraph 528, Absatz 2, Ziffer 2, ZPO auszugehen, der eine weitere Anfechtung in dritter Instanz absolut hindert. Der trotzdem erhobene Revisionsrekurs musste daher ohne weitere inhaltliche Prüfung zurückgewiesen werden.