Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Huber als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Petrag, Dr.Langer, Dr.Rohrer und Dr.Adamovic in der Konkursantragssache der antragstellenden Partei B***** AG, ***** vertreten durch Dipl.VW DDr.Armin Santner und Dr.Peter Lechner, Rechtsanwälte in Innsbruck, wider den Antragsgegner Klaus R*****, co Firma C*****, vertreten durch Dr.Helmut Rantner, Rechtsanwalt in Innsbruck, infolge Revisionsrekurses des Antragsgegners gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Innsbruck als Rekursgericht vom 15.März 1995, GZ 1 R 80/95-14, womit der Beschluß des Landesgerichtes Innsbruck vom 2.Jänner 1995, GZ 19 Nc 3230/94m-10, zurückgewiesen wurde, den

Beschluß

gefaßt:

Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben.

Der angefochtene Beschluß wird aufgehoben; dem Rekursgericht wird die neuerliche Entscheidung über den Rekurs des Antragsgegners unter Abstandnahme vom gebrauchten Zurückweisungsgrund aufgetragen.

Begründung:

Das Erstgericht hat den von der antragstellenden Bank gegen den Antragsgegner gestellten Antrag auf Konkurseröffnung mangels Erlages des Kostenvorschusses abgewiesen.

Den dagegen erhobenen Rekurs des Antragsgegners wies das Rekursgericht zurück. Es bewertete den Entscheidungsgegenstand mit einem S 50.000,- übersteigenden Betrag und erklärte den ordentlichen Revisionsrekurs für zulässig, weil eine höchstgerichtliche Rechtsprechung zur Frage der Rekurslegitimation des Antragsgegners gegen einen Beschluß auf Abweisung des Konkursantrages mangels Erlages des aufgetragenen Kostenvorschusses fehle.

In rechtlicher Hinsicht führte das Rekursgericht  zusammengefaßt

aus,  daß  die  Beschwer  des Antragsgegners gegen die Abweisung des

Antrages auf Konkurseröffnung mangels hinreichenden Vermögens iSd §

72  Abs  2  und  3  KO wegen der damit verbundenen, erheblich

nachteiligen Rechtsfolgen zwar zu bejahen und dem Schuldner deshalb

eine Rechtsmittelbefugnis zuerkannt werden müsse, nicht aber bei dem

hievon verschiedenen Fall der Abweisung wegen Nichterlages eines

aufgetragenen Kostenvorschusses, bei dem die Abweisung aus rein

formalen Gründen erfolge. Daran könne auch der Umstand nichts ändern,

daß ein Kostenvorschuß im Sinn des §  72  Abs  2  KO ein zur Deckung

der Anlaufkosten des Konkurses erforderliches, sofort realisierbares

Vermögen ersetzen solle und nur auferlegt werden dürfe, wenn die

übrigen Konkursvoraussetzungen bescheinigt seien. Dem Rekurswerber

fehle daher die Beschwer als Zulässigkeitsvoraussetzung eines

Rechtsmittels.

Gegen den rekursgerichtlichen Beschluß richtet sich der Revisionsrekurs des Antragsgegners mit dem Antrag, ihn dahin abzuändern, daß der Antrag auf Konkurseröffnung mangels Vorliegens der Voraussetzungen bzw mangels Bescheinigung derselben durch den Antragsteller abgewiesen werde; hilfsweise stellt sie auch einen Aufhebungsantrag.

Der Revisionsrekurs ist im Sinn des Aufhebungsantrages berechtigt.

Zu Recht verweist der Antragsgegner darauf, daß er auch durch einen Beschluß, mit dem der Antrag auf Konkurseröffnung mangels Erlages eines Kostenvorschusses abgewiesen wird, beschwert und daher zur Erhebung eines Rechtsmittels befugt sei, weil dieser die gleichen nachteiligen Folgen wie der Beschluß, mit dem der Antrag auf Konkurseröffnung mangels kostendeckenden Vermögens abgewiesen werde, nach sich ziehe.

Nach herrschender Rechtsprechung (SZ  18/108; 5 Ob 301/80; 5 Ob

317/87) und Lehre (Bartsch-Heil, Grundriß des Insolvenzrechts, Rz

231; Chalupsky/Ennöckl/Holzapfel, Handbuch des österr.Insolvenzrechts

75 f; in diesem Sinn auch Bartsch-Pollak3   I  359   f und

Petschek/Reimer/Schiemer  47 f FN  27 und 61 FN  3) kann auch der

Schuldner die Abweisung des Antrages auf Konkurseröffnung mittels

Rekurses bekämpfen, wenn die Abweisung mangels hinreichenden

Vermögens erfolgt, wenn er  -  wie der Rekurswerber im vorliegenden

Fall  -  auf dem Standpunkt steht, der Eröffnungsantrag wäre in

Wahrheit wegen des Nichtvorliegens anderer Konkursvoraussetzungen abzuweisen gewesen.

Für den Schuldner ist es nämlich nicht belanglos, ob die Eröffnung wegen Vermögensmangels oder aus einem anderen Grund abgelehnt wird. Nur im letzteren Fall ist der Konkurs an sich nicht statthaft, beim Vermögensmangel wäre die Konkurseröffnung dagegen rechtlich gerechtfertigt, sie unterbleibt nur aus wirtschaftlichen Gründen.

Bei Nichteröffnung mangels ausreichenden Vermögens ist nämlich nach Rechtskraft

a) der Beschluß über den Abweisungsantrag gemäß § 72 Abs 3 KO durch Edikt und Publizierung in den Bekanntmachungsblättern öffentlich zu verlautbaren;a) der Beschluß über den Abweisungsantrag gemäß Paragraph 72, Absatz 3, KO durch Edikt und Publizierung in den Bekanntmachungsblättern öffentlich zu verlautbaren;

b) jeder Gläubiger berechtigt, den Antrag auf Ablegung des

Offenbarungseides durch den Schuldner zu stellen (§  72  Abs  3  KO);

c) der Schuldner unter den (gegenüber der GewO 1973 nunmehr

eingeschränkten) Voraussetzungen des §§  13  Abs  3  und 5 GewO  1994

von der Gewerbeausübung auszuschließen, und zwar nach der

Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ohne weitere Prüfung der

Grundlagen eines solchen Beschlusses (VwSlg NF 5.984  A,  7.378  A),

wovon die Gewerbebehörde nur absehen kann, wenn die weitere

Gewerbeausübung vorwiegend im Interesse der Gläubiger liegt (§  87

Abs  1  Z  2  GewO  1994) oder erwartet werden kann, daß der

Schuldner nunmehr den mit der Gewerbeausübung verbundenen

Zahlungspflichten nachkommen wird (§  26  Abs  2  und  3  GewO

1994);

d) die Eröffnung eines Ausgleichsverfahrens innerhalb von fünf Jahren

nach Konkursablehnung unzulässig (§  3  Abs  1  Z   2  AO);

e)  eine Aktiengesellschaft (§  203  Abs 1 Z  4  AktG  1965) und eine

Gesellschaft mbH aufgelöst (§  1  AmtsLG).

Von dieser herrschenden Ansicht abzugehen, sieht sich der Oberste Gerichtshof nicht veranlaßt, hat doch allein schon die Unzulässigkeit der Eröffnung eines Ausgleichsverfahrens innerhalb von fünf Jahren nach Konkursablehnung mangels hinreichenden Vermögens für jeden Schuldner, nicht nur juristische Personen gravierende unmittelbare Rechtsfolgen. Er kann aber die Ansicht des Rekursgerichtes nicht teilen, daß diese Beschwer für einen Beschluß nicht gelte, mit dem der Antrag auf Konkurseröffnung mangels Erlages eines Kostenvorschusses abgewiesen wird.

Es kann dahingestellt bleiben, ob die gewählte Formulierung überhaupt

als zulässig anzusehen ist; das Gesetz sieht sie nicht vor. Als

eigener Abweisungsgrund mit abweichenden Rechtsfolgen scheidet er

jedenfalls aus, weil ein Kostenvorschuß nach §  72  Abs  2  KO  ein

zur Deckung der Anlaufkosten des Konkurses erforderliches, sofort

realisierbares Vermögen ersetzen soll und nur auferlegt werden darf,

wenn im übrigen die Konkursvoraussetzungen bescheinigt sind. Hieraus

folgt, daß jeder Abweisung eines Antrages auf Konkurseröffnung

mangels Erlags des aufgetragenen Kostenvorschusses die Abweisung

mangels kostendeckenden Vermögens immanent ist, sodaß sie dieselben,

den Schuldner erheblich beschwerenden Rechtsfolgen auslöst (so zB

VwSlg  5.984  A betreffend den Ausschluß von der Gewerbeausübung

wegen Abweisung eines Antrages auf Konkurseröffnung wegen

Nichterlages eines Kostenvorschusses). Ob das Erstgericht die in §

72  Abs  3  KO vorgesehenen Zustellungen verfügt oder diese

unterlassen hat, kann zu keinen unterschiedlichen Rechtsfolgen führen, zumal diese ja jederzeit nachgeholt werden können.

Der Antragsgegner steht daher ein Rekursrecht zu. Hieraus folgt, daß der angefochtene Beschluß aufzuheben und dem Rekursgericht die neuerliche, nunmehr sachliche Entscheidung über den Rekurs der Antragsgegner unter Abstandnahme vom gebrauchten Zurückweisungsgrund aufzutragen war.