Der Oberste Gerichtshof hat durch die Senatspräsidentin Dr. Tarmann-Prentner als Vorsitzende sowie die Hofräte MMag. Matzka, Dr. Stefula, Dr. Thunhart und Mag. Dr. Sengstschmid als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Gemeinde *, vertreten durch Mag. Klaus Mayer, Rechtsanwalt in Premstätten, gegen die beklagte Partei R* F*, vertreten durch die Rechtsanwälte Dr. Kleinszig/Dr. Puswald Partnerschaft in St. Veit an der Glan, wegen Unterlassung, über den außerordentlichen Revisionsrekurs der beklagten Partei gegen den Beschluss des Landesgerichts Klagenfurt als Rekursgericht vom 29. August 2024, GZ 3 R 175/24f-15, mit dem deren Rekurs gegen den Beschluss des Bezirksgerichts St. Veit an der Glan vom 1. August 2024, GZ 2 C 639/24y-8, nicht Folge gegeben und der erstgerichtliche Beschluss mit einer Maßgabe bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Der außerordentliche Revisionsrekurs wird als jedenfalls unzulässig zurückgewiesen.

Begründung:

[1]           Der Beklagte erhob gegen die Unterlassungsklage den Einwand der Unzulässigkeit des Rechtswegs.

[2]           Das Erstgericht wies den Einwand zurück. Da die klagende Gemeinde nicht den im Verwaltungsverfahren zu entscheidenden Anspruch des Staats auf verwaltungsrechtliche Bestrafung des Beklagten wegen Verstoßes gegen die Bestimmungen der StVO, sondern einen auf eine ersessene oder vereinbarte Dienstbarkeit oder auf Besitz gestützten zivilrechtlichen Unterlassungsanspruch geltend mache, sei der Einwand zurückzuweisen, gehöre doch der erhobene Anspruch vor die ordentlichen Gerichte.

[3]           Das Berufungsgericht bestätigte diese Entscheidung mit der Maßgabe, „dass die Einrede der Unzulässigkeit des Rechtsweges verworfen wird“. Es sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 30.000 EUR übersteige und der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulässig sei. Letzteres begründete es mit dem Fehlen einer Rechtsfrage von der in § 528 Abs 1 ZPO geforderten Qualität. [3] Das Berufungsgericht bestätigte diese Entscheidung mit der Maßgabe, „dass die Einrede der Unzulässigkeit des Rechtsweges verworfen wird“. Es sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 30.000 EUR übersteige und der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulässig sei. Letzteres begründete es mit dem Fehlen einer Rechtsfrage von der in Paragraph 528, Absatz eins, ZPO geforderten Qualität.

[4]           Der hiergegen vom Beklagten erhobene außerordentliche Revisionsrekurs ist jedenfalls unzulässig.

[5]           Gemäß § 528 Abs 2 Z 2 ZPO ist der Revisionsrekurs jedenfalls unzulässig, „wenn der angefochtene erstrichterliche Beschluss zur Gänze bestätigt worden ist, es sei denn, dass die Klage ohne Sachentscheidung aus formellen Gründen zurückgewiesen worden ist“. Dies gilt auch für die Bestätigung des erstinstanzlichen Beschlusses mit einer „Maßgabe“, wenn diese nur der Verdeutlichung der Entscheidung des Erstgerichts dient, ohne dessen Rechtskraftwirkung zu berühren (RS0044101 [T4]; vgl auch RS0044456). [5] Gemäß Paragraph 528, Absatz 2, Ziffer 2, ZPO ist der Revisionsrekurs jedenfalls unzulässig, „wenn der angefochtene erstrichterliche Beschluss zur Gänze bestätigt worden ist, es sei denn, dass die Klage ohne Sachentscheidung aus formellen Gründen zurückgewiesen worden ist“. Dies gilt auch für die Bestätigung des erstinstanzlichen Beschlusses mit einer „Maßgabe“, wenn diese nur der Verdeutlichung der Entscheidung des Erstgerichts dient, ohne dessen Rechtskraftwirkung zu berühren (RS0044101 [T4]; vergleiche auch RS0044456).

[6]           Letzteres ist hier der Fall:

[7]           Die Unzulässigkeit des Rechtswegs ist eine „Einrede“ iSd § 239 Abs 3 Z 1 ZPO, für die § 261 Abs 4 (iVm Abs 1) ZPO für den Fall, dass ihr nicht Folge gegeben wird, vorsieht, dass sie zu „verwerfen“ ist. Dieser Terminologie folgte das Rekursgericht, ohne eine inhaltlich Änderung der Entscheidung des Erstgerichts vorzunehmen (vgl RS0044456 [T2]). Sowohl das Rekursgericht als auch – wie aus dessen Begründung ersichtlich – das Erstgericht sahen die Einrede der Unzulässigkeit des Rechtswegs als inhaltlich nicht berechtigt an, dies im Sinne einer Abweisung der Einrede (vgl G. Kodek in Fasching/Konecny, Zivilprozessgesetze3 III/1 [2017] § 261 ZPO Rz 57). Das Erstgericht wählte zwar den Begriff „Zurückweisung“, auch es sah die Einrede aber gerade nicht als unzulässig oder verspätet, sondern – konformgehend mit dem Rekursgericht – als unbegründet an (vgl G. Kodek aaO Rz 57/1). Es liegt daher eine Konformatsentscheidung iSd § 528 Abs 2 Z 2 ZPO vor. [7] Die Unzulässigkeit des Rechtswegs ist eine „Einrede“ iSd Paragraph 239, Absatz 3, Ziffer eins, ZPO, für die Paragraph 261, Absatz 4, in Verbindung mit Absatz eins,) ZPO für den Fall, dass ihr nicht Folge gegeben wird, vorsieht, dass sie zu „verwerfen“ ist. Dieser Terminologie folgte das Rekursgericht, ohne eine inhaltlich Änderung der Entscheidung des Erstgerichts vorzunehmen vergleiche RS0044456 [T2]). Sowohl das Rekursgericht als auch – wie aus dessen Begründung ersichtlich – das Erstgericht sahen die Einrede der Unzulässigkeit des Rechtswegs als inhaltlich nicht berechtigt an, dies im Sinne einer Abweisung der Einrede vergleiche G. Kodek in Fasching/Konecny, Zivilprozessgesetze3 III/1 [2017] Paragraph 261, ZPO Rz 57). Das Erstgericht wählte zwar den Begriff „Zurückweisung“, auch es sah die Einrede aber gerade nicht als unzulässig oder verspätet, sondern – konformgehend mit dem Rekursgericht – als unbegründet an vergleiche G. Kodek aaO Rz 57/1). Es liegt daher eine Konformatsentscheidung iSd Paragraph 528, Absatz 2, Ziffer 2, ZPO vor.

[8]           Da der in § 528 Abs 2 Z 2 ZPO genannte Ausnahmetatbestand der Klagezurückweisung nicht gegeben ist, erweist sich der Revisionsrekurs als jedenfalls unzulässig, ohne dass es – entgegen der Ansicht des Rekursgerichts – auf das Vorliegen oder Nichtvorliegen einer Rechtsfrage iSd § 528 Abs 1 ZPO ankommt. In der Konstellation des nach § 528 Abs 2 ZPO „jedenfalls“ unzulässigen Rechtsmittels kommt nämlich auch ein „außerordentliches“ Rechtsmittel nicht in Betracht (RS0112314 [T22]). [8] Da der in Paragraph 528, Absatz 2, Ziffer 2, ZPO genannte Ausnahmetatbestand der Klagezurückweisung nicht gegeben ist, erweist sich der Revisionsrekurs als jedenfalls unzulässig, ohne dass es – entgegen der Ansicht des Rekursgerichts – auf das Vorliegen oder Nichtvorliegen einer Rechtsfrage iSd Paragraph 528, Absatz eins, ZPO ankommt. In der Konstellation des nach Paragraph 528, Absatz 2, ZPO „jedenfalls“ unzulässigen Rechtsmittels kommt nämlich auch ein „außerordentliches“ Rechtsmittel nicht in Betracht (RS0112314 [T22]).