Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Hon.-Prof. Dr. Kuras als Vorsitzenden, die Hofrätinnen Dr. Tarmann-Prentner und Mag. Korn, den Hofrat Dr. Stefula und die Hofrätin Mag. Wessely-Kristöfel als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Dr. M*****, vertreten durch DDr. Christoph Ganahl, Rechtsanwalt in Dornbirn, gegen die beklagte Partei E***** S*****, vertreten durch Mag. Alexander Wirth, Rechtsanwalt in Feldkirch, wegen 20.190 EUR sA, über den Rekurs der klagenden Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Innsbruck als Berufungsgericht vom 17. Juni 2021, GZ 2 R 59/21z-21, womit das Urteil des Landesgerichts Feldkirch vom 27. Jänner 2021, GZ 7 Cg 90/19h-17, samt dem vorangegangenen Verfahren als nichtig aufgehoben und die Klage zurückgewiesen wurde, den

Beschluss

gefasst:

Die Akten werden dem Berufungsgericht mit dem Auftrag zurückgestellt, seine Entscheidung durch einen Ausspruch über die Zulässigkeit des Rechtsmittels an den Obersten Gerichtshof zu ergänzen.

Begründung:

[1]           Nach nunmehr ständiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs kommt der „Vollrekurs“ gemäß § 519 Abs 1 Z 1 ZPO bei Zurückweisung der Klage durch das Berufungsgericht dann nicht in Betracht, wenn die Frage des Vorliegens eines bestimmten Prozesshindernisses bereits Gegenstand des erstgerichtlichen Verfahrens und der erstgerichtlichen Entscheidung war. In diesen Fällen wurde das Gericht zweiter Instanz, das sich ebenfalls mit dem Prozesshindernis befasst hat, funktionell als Rekursgericht tätig. Ein Rechtsmittel an den Obersten Gerichtshof unterliegt dann den Beschränkungen des § 528 Abs 2 ZPO (RIS-Justiz RS0116348; RS0043861 [T2]; zuletzt 8 Ob 71/21f; 2 Ob 107/20d; A. Kodek in Rechberger/Klicka, ZPO5 § 519 Rz 14 mwN). [1] Nach nunmehr ständiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs kommt der „Vollrekurs“ gemäß Paragraph 519, Absatz eins, Ziffer eins, ZPO bei Zurückweisung der Klage durch das Berufungsgericht dann nicht in Betracht, wenn die Frage des Vorliegens eines bestimmten Prozesshindernisses bereits Gegenstand des erstgerichtlichen Verfahrens und der erstgerichtlichen Entscheidung war. In diesen Fällen wurde das Gericht zweiter Instanz, das sich ebenfalls mit dem Prozesshindernis befasst hat, funktionell als Rekursgericht tätig. Ein Rechtsmittel an den Obersten Gerichtshof unterliegt dann den Beschränkungen des Paragraph 528, Absatz 2, ZPO (RIS-Justiz RS0116348; RS0043861 [T2]; zuletzt 8 Ob 71/21f; 2 Ob 107/20d; A. Kodek in Rechberger/Klicka, ZPO5 Paragraph 519, Rz 14 mwN).

[2]           Der Rekurs nach § 519 Abs 1 ZPO kommt nur dann analog zur Anwendung, wenn ein Rekursgericht erstmals einen Nichtigkeitsgrund aufgreift und die Klage unter Nichtigerklärung des Verfahrens zurückweist (RS0043861 [T4]). Das ist hier nicht der Fall. [2] Der Rekurs nach Paragraph 519, Absatz eins, ZPO kommt nur dann analog zur Anwendung, wenn ein Rekursgericht erstmals einen Nichtigkeitsgrund aufgreift und die Klage unter Nichtigerklärung des Verfahrens zurückweist (RS0043861 [T4]). Das ist hier nicht der Fall.

[3]           Das Berufungsgericht wird daher seine Entscheidung durch einen Ausspruch über die Zulässigkeit des Revisionsrekurses (§ 526 Abs 3, § 500 Abs 2 Z 3 ZPO) zu ergänzen haben. [3] Das Berufungsgericht wird daher seine Entscheidung durch einen Ausspruch über die Zulässigkeit des Revisionsrekurses (Paragraph 526, Absatz 3,, Paragraph 500, Absatz 2, Ziffer 3, ZPO) zu ergänzen haben.

[4]           Für den Fall, dass das Berufungsgericht ausspricht, dass der Revisionsrekurs nach § 528 Abs 1 ZPO nicht zulässig ist, ist entweder über die im Rechtsmittel bereits als enthalten anzusehende Zulassungsbeschwerde zu entscheiden oder, falls dies für nötig erachtet wird, ein Verbesserungsverfahren einzuleiten (§ 528 Abs 2a ZPO; 8 Ob 71/21f; vgl 9 Ob 51/12h ua). [4] Für den Fall, dass das Berufungsgericht ausspricht, dass der Revisionsrekurs nach Paragraph 528, Absatz eins, ZPO nicht zulässig ist, ist entweder über die im Rechtsmittel bereits als enthalten anzusehende Zulassungsbeschwerde zu entscheiden oder, falls dies für nötig erachtet wird, ein Verbesserungsverfahren einzuleiten (Paragraph 528, Absatz 2 a, ZPO; 8 Ob 71/21f; vergleiche 9 Ob 51/12h ua).