SZ 46/80

Die Ernennung oder Abberufung von Liquidatoren steht dem Registergericht zu

Die Bestellung eines Liquidators ist bereits dann zulässig, wenn die Klage auf Feststellung, daß die Gesellschaft aufgelöst ist, erhoben wurde

Das Registergericht kann die beantragte Verfügung, wenn diese von der Beurteilung eines streitigen Rechtsverhältnisses abhängt, aussetzen

Das Registergericht kann bei der Fristbestimmung nach § 127 FGG keinen Rechtsnachteil androhenDas Registergericht kann bei der Fristbestimmung nach Paragraph 127, FGG keinen Rechtsnachteil androhen

OGH 4. September 1973, 8 Ob 164/73 (OLG Linz 2 R 65/73; LG Salzburg HRA 715 a)

Im Handelsregister des Landes- als Handelsgerichtes Salzburg ist die Firma , Automobilvertriebs-Gesellschaft Georg P & Co. Kommanditgesellschaft" mit dem Sitz in Salzburg eingetragen. Als persönlich haftender Gesellschafter scheinen Georg P und als Kommanditisten Dimitri P und Hilde W auf.

Mit dem am 29. November 1972 beim Erstgericht eingelangten Schriftsatz beantragte der Kommanditist Dimitri P die Bestellung eines Liquidators, der nicht der Gesellschaft angehöre, um die Liquidation der Gesellschaft zum 1. Jänner 1973 durchzufuhren. Er habe mit Schreiben vom 28 Juni 1972 an die übrigen Gesellschafter welches diesen am gleichen Tag zugestellt worden sei, die Gesellschaft fristgerecht zum 31. Dezember 1972 aufgekundigt. Demnach sei mit Ablauf dieses Tages die Gesellschaft aufgelöst. Anlaß zu diesem Schritt sei gewesen, daß Hilde W angekundigt habe, gegen ihn eine Schiedsklage einzubringen; sie weigere sich, die Liquidation der Gesellschaft, die infolge fristgerechter und ordnungsgemäßer Aufkündigung durchzuführen sei, zur Kenntnis zu nehmen. Alle Bemühungen, zu einer gütlichen Einigung zu kommen, seien gescheitert. Weil auf Grund des Verhaltens Hilde W die Liquidation durch die Gesellschafter selbst undurchführbar sein werde, eine Einigung über eine Liquidatorbestellung eines Gesellschaftsfremden ebenfalls nicht zu erzielen gewesen sei lägen , wichtige Gründe" zur Ernennung eines Liquidators durch das Gericht vor.

Am 12. Dezember 1972 übersandte das Erstgericht diesen Antrag den übrigen Gesellschaftern mit der Aufforderung, binnen 14 Tagen hiezu Stellung zu nehmen und allenfalls eine geeignete Person als Liquidator vorzuschlagen. In ihrer Stellungnahme bestritt Hilde W, daß die Gesellschaft mit Ablauf des 31. Dezember 1972 aufgelöst sei. Sie behauptete, der Antragsteller habe zwar die Gesellschaft zum 31. Dezember 1972 aufgekundigt, doch sei diese Kündigung rechtsunwirksam, weil sie gegen Treu und Glauben verstoße. Die Ausübung des Kündigungsrechtes durch den Antragsteller sei ein grober Verstoß gegen die gesellschaftliche Treuepflicht und erfolge mißbräuchlich, weil ihr die Absicht zugrunde liege, sie als Mitgesellschafterin zu schädigen und eigene Interessen rücksichtslos zu verfolgen. Der Antragsteller habe im Zusammenwirken mit seinem Bruder Georg P die Gesellschaft vorwiegend zu dem Zweck aufgekundigt, sie aus der Gesellschaft hinauszudrängen. Sie sollte unter Druck gesetzt werden ihr Einverständnis zu erklären daß ihre Beteiligung verkürzt werde und daß sie auf ihre Rechte als Kommanditistin verzichte. Die Kündigung sei offensichtlich in Schadigungsabsicht erfolgt und daher unwirksam. Weil diese Feststellungen auf Grund der Mittel des Außerstreitverfahrens nicht getroffen werden könnten sei der Antrag verfehlt. Der Antragsteller werde den Rechtsweg zu beschreiten haben. Demnach sei auch für die Bestellung von Liquidatoren kein Raum. Die Antragsgegnerin begehrte sohin den Antrag auf gerichtliche Bestellung eines Liquidators abzuweisen.

Mit Beschluß vom 22. Jänner 1973 übermittelte des Erstgericht (Rechtspfleger) diese Stellungnahme den übrigen Gesellschaftern mit der abermaligen Aufforderung, geeignete Personen für die Bestellung zum Liquidator namhaft zu machen, zur Gegenäußerung binnen drei Wochen. Es trug der Gegnerin Hilde W auf, eine Feststellungsklage einzubringen daß die Gesellschaft durch die Kündigung des Gesellschafters Dimitri P nicht aufgelost wurde; sie habe binnen drei Wochen dem Gericht die Klagseinbringung nachzuweisen.

Gegen diesen Beschluß erhob Hilde W fristgerecht Vorstellung mit dem Antrag, den Beschluß vom 22. Jänner 1973 aufzuheben.

Mit Beschluß vom 17. April 1973 erkannte das Registergericht, daß es sich nicht veranlaßt sehe, der Vorstellung Folge zu geben. Es ging davon aus, daß der Antragsteller die Gesellschaft fristgerecht zum 31. Dezember 1972 aufgekundigt habe und diese demnach aufgelöst sei. Deshalb müsse die Ernennung eines Liquidators erfolgen. Ein wichtiger Grund hiefür sei offensichtlich gegeben.

Das Rekursgericht gab dem Rekurs der Antragsgegnerin Folge und wies den Antrag auf Bestellung eines Liquidators ab. Es vertrat die Ansicht, es sei zwar unbestritten, daß der auf unbestimmte Zeit abgeschlossene Gesellschaftsvertrag zum 31. Dezember 1972 aufgekundigt worden sei, danach könne im Einzelfall eine Aufkündigung nach Treu und Glauben unzulässig sein. Die Antragsgegnerin habe letzteres behauptet mit der Begründung, der Antragsteller habe zusammen mit seinem Bruder die Gesellschaft vorwiegend in Schädigungsabsicht zum Zwecke der rücksichtslosen Verfolgung eigener Interessen aufgekundigt. Diese Frage könne mit den Mitteln des außerstreitigen Verfahrens nicht beantwortet werden. Das Gericht sei zur Ernennung von Liquidatoren nur dann berechtigt, wenn der Bestandeiner wirksamen Aufkündigung als Voraussetzung der Auflösung der Gesellschaft unbestritten bzw. sofort nachweisbar sei. Auch wenn man den Standpunkt teile, daß der Antrag auf Ernennung eines Liquidators durch das Gericht bereits vor der Auflösung der Gesellschaft, bedingt für den Fall der Auflösung gestellt werden könne, so könne das gleiche nicht auch dann gelten, wenn es, wie hier, völlig ungewiß sei, ob es überhaupt zu einer Auflösung der Gesellschaft gekommen sei. Mangels Vorliegens der Voraussetzungen für die richterliche Ernennung von Liquidatoren sei der darauf abzielende Antrag abzuweisen gewesen.

Der Oberste Gerichtshof gab dem Revisionsrekurs des Antragstellers teilweise Folge. Er verwies die Parteien zur Feststellung, ob die Gesellschaft durch die Kündigung des Gesellschafters Dimitri P aufgelöst wurde, auf den Rechtsweg; er setzte das vorliegende Verfahren bis zur Beendigung des Rechtsstreites aus.

Aus der Begründung:

Unbestritten ist, daß der auf unbestimmte Zeit abgeschlossene Gesellschaftsvertrag zum 31. Dezember 1972 rechtzeitig vom Antragsteller, dem Gesellschafter Dimitri P, aufgekundigt wurde. Diese dem § 132 HGB gemäße Aufkündigung hat an sich die Auflösung der Gesellschaft zur Folge, doch hat die Antragsgegnerin diese Wirkung unter Hinweis darauf, daß die Aufkündigung gegen Treu und Glauben verstoße, bestritten. Sie hat zur Erhärtung ihres Standpunktes Umstände angeführt, für deren Überprüfung der Weg des Rechtsstreites erforderlich ist, weil die Mittel des Außerstreitverfahrens dazu nicht ausreichen. Die Zuständigkeit des Gerichtshofes erster Instanz zur Entscheidung über den Antrag auf Bestellung eines Liquidators nach § 146 Abs. 2 HGB wurde mit Recht angenommen (§ 145 FGG i. d. F. des BGBl. 21/1946). Es sollte mit dieser von der im deutschen Rechtsbereich geltenden Zuständigkeitsregelung abweichenden Regelung die vor Einführung des deutschen Handelsgesetzbuches mit Billigung der Rechtslehre gehandhabte Übung, wonach für die Ernennung und Abberufung des Liquidators das Registergericht zuständig war, wiederhergestellt werden (vgl. SZ 27/232). Diese Ansicht wird auch dadurch erhärtet, daß das Rechtspflegergesetz BGBl. 180/1962 in seinem § 18, der den Wirkungskreis des Rechtspflegers in Sachen des Handels- und Genossenschaftsregisters behandelt, auch die Ernennung oder Abberufung von Liquidatoren (§§ 146 Abs. 2, 147 HGB) aufzählt, sohin davon ausgeht, daß diese Aufgabe dem Registergericht zusteht. § 127 FGG, der Bestandteil der österreichischen Rechtsnormen ist, räumt nun dem Registergericht das Recht ein, die beantragte Verfügung auszusetzen, wenn diese von der Beurteilung eines strittigen Rechtsverhältnisses abhängig ist, bis über das Rechtsverhältnis im Wege des Rechtsstreites entschieden ist. Diese Möglichkeit steht dem Gericht auch im Falle des § 146 Abs. 2 HGB offen, weil es, wie oben dargelegt, auch in diesem Falle als Registergericht einschreitet. Es ist daher dem Gesetz entsprechend und wegen der für die Erlassung der begehrten Verfügung erforderlichen Klärung der Vorfrage, ob die Aufkündigung des Gesellschaftsverhältnisses wirksam ist, zweckmäßig, die Entscheidung darüber auf den Rechtsweg zu verweisen. In diesem Punkte ist demnach der Entscheidung des Erstgerichtes zu folgen (vgl. auch 8 Ob 128/63, verkürzt veröffentlicht im EvBl. 1963/358, 491).Unbestritten ist, daß der auf unbestimmte Zeit abgeschlossene Gesellschaftsvertrag zum 31. Dezember 1972 rechtzeitig vom Antragsteller, dem Gesellschafter Dimitri P, aufgekundigt wurde. Diese dem Paragraph 132, HGB gemäße Aufkündigung hat an sich die Auflösung der Gesellschaft zur Folge, doch hat die Antragsgegnerin diese Wirkung unter Hinweis darauf, daß die Aufkündigung gegen Treu und Glauben verstoße, bestritten. Sie hat zur Erhärtung ihres Standpunktes Umstände angeführt, für deren Überprüfung der Weg des Rechtsstreites erforderlich ist, weil die Mittel des Außerstreitverfahrens dazu nicht ausreichen. Die Zuständigkeit des Gerichtshofes erster Instanz zur Entscheidung über den Antrag auf Bestellung eines Liquidators nach Paragraph 146, Absatz 2, HGB wurde mit Recht angenommen (Paragraph 145, FGG i. d. F. des Bundesgesetzblatt 21 aus 1946,). Es sollte mit dieser von der im deutschen Rechtsbereich geltenden Zuständigkeitsregelung abweichenden Regelung die vor Einführung des deutschen Handelsgesetzbuches mit Billigung der Rechtslehre gehandhabte Übung, wonach für die Ernennung und Abberufung des Liquidators das Registergericht zuständig war, wiederhergestellt werden vergleiche SZ 27/232). Diese Ansicht wird auch dadurch erhärtet, daß das Rechtspflegergesetz Bundesgesetzblatt 180 aus 1962, in seinem Paragraph 18,, der den Wirkungskreis des Rechtspflegers in Sachen des Handels- und Genossenschaftsregisters behandelt, auch die Ernennung oder Abberufung von Liquidatoren (Paragraphen 146, Absatz 2, 147, HGB) aufzählt, sohin davon ausgeht, daß diese Aufgabe dem Registergericht zusteht. Paragraph 127, FGG, der Bestandteil der österreichischen Rechtsnormen ist, räumt nun dem Registergericht das Recht ein, die beantragte Verfügung auszusetzen, wenn diese von der Beurteilung eines strittigen Rechtsverhältnisses abhängig ist, bis über das Rechtsverhältnis im Wege des Rechtsstreites entschieden ist. Diese Möglichkeit steht dem Gericht auch im Falle des Paragraph 146, Absatz 2, HGB offen, weil es, wie oben dargelegt, auch in diesem Falle als Registergericht einschreitet. Es ist daher dem Gesetz entsprechend und wegen der für die Erlassung der begehrten Verfügung erforderlichen Klärung der Vorfrage, ob die Aufkündigung des Gesellschaftsverhältnisses wirksam ist, zweckmäßig, die Entscheidung darüber auf den Rechtsweg zu verweisen. In diesem Punkte ist demnach der Entscheidung des Erstgerichtes zu folgen vergleiche auch 8 Ob 128/63, verkürzt veröffentlicht im EvBl. 1963/358, 491).

Nach § 127 FGG kann das Registergericht, wenn der Rechtsstreit noch nicht anhängig ist, einem der Beteiligten eine Frist zur Erhebung der Klage bestimmen. Ebenso wie nach § 2 Abs. 2 Z. 7 AußStrG der Außerstreitrichter nicht befugt ist, den Beteiligten hinsichtlich der auf den Rechtsweg gehörigen Streitpunkte eine Fallfrist mit materiellen Säumnisfolgen zu setzen (vgl. SZ 8/342, SZ 41/30), kann auch das Registergericht nicht bei der Fristbestimmung nach § 127 FGG einen Rechtsnachteil androhen. Zweckmäßigerweise muß es der Partei, die ein Interesse an der strittigen Feststellung hat, überlassen bleiben, eine entsprechende Klage einzubringen. Im vorliegenden Fall wäre dem Antragsteller nicht gedient, wenn der die Wirksamkeit der Aufkündigung bestreitenden Antragsgegnerin aufgetragen würde, innerhalb einer bestimmten Frist die Klage zu erheben, weil im Falle der Nichtbeachtung dieses Auftrages vom Registergericht keine Sanktion gesetzt werden könnte. Der Oberste Gerichtshof hat demnach wohl das Verfahren nach § 127 FGG ausgesetzt, von einem Auftrag an einen der Beteiligten zur Klagseinbringung aber abgesehen.Nach Paragraph 127, FGG kann das Registergericht, wenn der Rechtsstreit noch nicht anhängig ist, einem der Beteiligten eine Frist zur Erhebung der Klage bestimmen. Ebenso wie nach Paragraph 2, Absatz 2, Ziffer 7, AußStrG der Außerstreitrichter nicht befugt ist, den Beteiligten hinsichtlich der auf den Rechtsweg gehörigen Streitpunkte eine Fallfrist mit materiellen Säumnisfolgen zu setzen vergleiche SZ 8/342, SZ 41/30), kann auch das Registergericht nicht bei der Fristbestimmung nach Paragraph 127, FGG einen Rechtsnachteil androhen. Zweckmäßigerweise muß es der Partei, die ein Interesse an der strittigen Feststellung hat, überlassen bleiben, eine entsprechende Klage einzubringen. Im vorliegenden Fall wäre dem Antragsteller nicht gedient, wenn der die Wirksamkeit der Aufkündigung bestreitenden Antragsgegnerin aufgetragen würde, innerhalb einer bestimmten Frist die Klage zu erheben, weil im Falle der Nichtbeachtung dieses Auftrages vom Registergericht keine Sanktion gesetzt werden könnte. Der Oberste Gerichtshof hat demnach wohl das Verfahren nach Paragraph 127, FGG ausgesetzt, von einem Auftrag an einen der Beteiligten zur Klagseinbringung aber abgesehen.

Was die Frage der Bestellung eines Liquidators noch vor der Entscheidung über die Vorfrage der Wirksamkeit der Aufkündigung im Prozeßwege anlangt, so ist eine solche Bestellung grundsätzlich dann zulässig, wenn die Klage auf Feststellung, daß die Auflösung eingetreten ist, bereits erhoben wurde (Groß Komm. z. HGB[3] II/2 Anm. 50, 51). Es soll auf diese Weise dafür vorgesorgt werden, daß im Zeitpunkt der Rechtskraft des Urteils ein Liquidator bereits vorhanden ist, der dann seine Tätigkeit sofort aufnehmen kann. Im vorliegenden Fall schon jetzt zur Ernennung eines Abwicklers zu schreiten, wäre verfrüht, weil überhaupt noch nicht feststeht, ob zur Klärung des strittigen Rechtsverhältnisses tatsächlich Klage erhoben werden wird.Was die Frage der Bestellung eines Liquidators noch vor der Entscheidung über die Vorfrage der Wirksamkeit der Aufkündigung im Prozeßwege anlangt, so ist eine solche Bestellung grundsätzlich dann zulässig, wenn die Klage auf Feststellung, daß die Auflösung eingetreten ist, bereits erhoben wurde (Groß Komm. z. HGB[3] II/2 Anmerkung 50, 51). Es soll auf diese Weise dafür vorgesorgt werden, daß im Zeitpunkt der Rechtskraft des Urteils ein Liquidator bereits vorhanden ist, der dann seine Tätigkeit sofort aufnehmen kann. Im vorliegenden Fall schon jetzt zur Ernennung eines Abwicklers zu schreiten, wäre verfrüht, weil überhaupt noch nicht feststeht, ob zur Klärung des strittigen Rechtsverhältnisses tatsächlich Klage erhoben werden wird.

Das Rekursgericht hat sich bei seiner Entscheidung im wesentlichen auf die Vorentscheidung in ZBl. 1914/435 gestützt. Diese hatte gesetzliche Bestimmungen, die durch die Übernahme des deutschen Handelsgesetzbuches und der Bestimmungen des 7. Abschnittes

(Handelssachen) des FGG inzwischen eine Änderung erfahren haben, als Grundlage, so daß die in der zitierten Entscheidung zum Ausdruck gebrachte Rechtsansicht auf den gegenständlichen Fall nicht übertragen werden kann.