Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Hager als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Fedra, Dr. Benisch, Dr. Thoma und Dr. Kralik als Richter in der Rechtssache der klagenden Partei A*gesellschaft m.b.H., *, vertreten durch Dr. Alfred Holzberger, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagten Parteien 1.) prot. Firma S*, Bauunternehmung, *, 2.) M*, Gesellschafter, ebenda, 3.) F*, Gesellschafter, ebenda, vertreten durch Dr. Ekkehard Strickner, Rechtsanwalt in Innsbruck, wegen S 27.631,95 samt Anhang, infolge Revision der beklagten Parteien gegen das Zwischenurteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgerichtes vom 22. Mai 1975, GZ. 2 R 78/75-16, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Handelsgerichtes Wien vom 31. Oktober 1974 GZ. 30 Cg 127/74-12, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens wird der Endentscheidung vorbehalten.

Entscheidungsgründe:

Die Klägerin begehrt für die Lieferung von Geräten – nach rechtskräftiger Zurückweisung der Klage hinsichtlich eines Betrages von S 436,32 – noch restlich S 27.631,95. Die Zweit- und Drittbeklagten seien persönlich haftende Gesellschafter der Erstbeklagten.

Die Beklagten beantragten die Klage abzuweisen. Die Geräte seien von der Erstbeklagten nicht bestellt, sondern nur von einem Vertreter der Klägerin bei der Erstbeklagten eingestellt worden, wo sie bei einem Einbruch entwendet worden seien.

Die Klägerin entgegnete, die Beklagten seien ihrer Verwahrungspflicht nicht nachgekommen.

Das Erstgericht wies die Klage ab.

Das Berufungsgericht erkannte mit Zwischenurteil, daß der Klagsanspruch dem Grunde nach zu Recht besteht.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Revision der Beklagten aus dem Anfechtungsgrund des § 503 Z. 4 ZPO mit dem Antrag, es im Sinne der Wiederherstellung des Urteiles des Erstgerichtes abzuändern.Gegen dieses Urteil richtet sich die Revision der Beklagten aus dem Anfechtungsgrund des Paragraph 503, Ziffer 4, ZPO mit dem Antrag, es im Sinne der Wiederherstellung des Urteiles des Erstgerichtes abzuändern.

Die Klägerin stellt den Antrag, der Revision nicht Folge zu geben.

Die Untergerichte gingen von folgendem Sachverhalt aus:

Der Drittbeklagte interessierte sich auf der Kärntner Holzmesse im August 1973 für eine Nagelmaschine der Klägerin. Er vereinbarte mit dem Handelsvertreter der Klägerin, K* P*, zwei von ihm empfohlene Modelle als Probegeräte am 9. 10. 1973 bei der Erstbeklagten in I* vorzuführen. Als Probezeit wurde eine Frist von ein bis zwei Wochen in Aussicht genommen. K* P* war am 9. 10. 1973 am Erscheinen zur Vorführung verhindert, erschien aber am 10. 10. 1973 zunächst im Büro und dann in der Werkstatt der Erstbeklagten, wo im Auftrage des Drittbeklagten die zwei Nagelmaschinen aufgestellt und angeschlossen wurden. Da der Drittbeklagte keine Zeit hatte, um die Geräte auszuprobieren, endeten die Gespräche zwischen ihm und K* P* damit, daß dieser erklärte, er werde die Geräte etwa zwei Wochen zur Probe bei der Erstbeklagten belassen, dann wiederkommen und sich erkundigen, ob die Erstbeklagte die Maschine kaufe. Im Auftrag des Drittbeklagten übernahm der anwesende Mechaniker der Erstbeklagten, J*, die Geräte und stellte hiefür eine Übernahmsbestätigung aus. In der Nacht zum 30. 10. 1973 drang ein unbekannter Täter durch die an der Ostseite gelegene Tür in die Werkstatt der 1. Beklagten ein, wozu er den in der Nähe der Türe in einem Rohr verwahrten Schlüssel benützte. Dann brach er bei einem Werkzeugkasten das Vorhängschloß auf, riß an der zweiten Türe die Vorlegearbe ab und stahl die in diesem Kasten verwahrten zwei Druckluftnaglerpistolen der Klägerin und ein Paket Nägel. Andere Gegenstände wurden bei diesem Einbruch nicht entwendet. Die Nachforschungen nach dem Einbrecher blieben erfolglos. Nach diesem Einbruch wurde der Aufbewahrungsort für den Werkstattschlüssel geändert. Dessen ungeachtet kam es zu einem weiteren Einbruch, bei dem das Hauptschloß der Werkstatt aufgebrochen wurde. Kurze Zeit nach dem Einbruch sprach der Handelsvertreter der Klägerin P* bei der Erstbeklagten vor und erfuhr von diesem Diebstahl.

Das Erstgericht führte zur Rechtsfrage aus, ein Kauf auf Probe sei zwischen den Streitteilen noch nicht zustandegekommen. Erst nach Erprobung der Geräte hätte die Entscheidung über den Kauf der Geräte erfolgen sollen. Die Beklagten seien daher nur als Verwahrer der Geräte anzusehen und als solche nach § 961 ABGB zur sorgfältigen Verwahrung verpflichtet gewesen. Die Aufbewahrung des Werkstattschlüssels in einem Rohr neben der Türe stelle keine Verletzung der kaufmännischen Sorgfaltspflicht dar, da – wie der folgende Einbruch gezeigt habe – auch ohne Benützung der Schlüssel eingebrochen worden sei. Der Einbruch am 30. 10. 1973 habe nur den Geräten der Klägerin gegolten. Die Verwahrung des Schlüssels an einem anderen Orte hätte den unbekannten Täter nicht davon abgehalten, einzubrechen.Das Erstgericht führte zur Rechtsfrage aus, ein Kauf auf Probe sei zwischen den Streitteilen noch nicht zustandegekommen. Erst nach Erprobung der Geräte hätte die Entscheidung über den Kauf der Geräte erfolgen sollen. Die Beklagten seien daher nur als Verwahrer der Geräte anzusehen und als solche nach Paragraph 961, ABGB zur sorgfältigen Verwahrung verpflichtet gewesen. Die Aufbewahrung des Werkstattschlüssels in einem Rohr neben der Türe stelle keine Verletzung der kaufmännischen Sorgfaltspflicht dar, da – wie der folgende Einbruch gezeigt habe – auch ohne Benützung der Schlüssel eingebrochen worden sei. Der Einbruch am 30. 10. 1973 habe nur den Geräten der Klägerin gegolten. Die Verwahrung des Schlüssels an einem anderen Orte hätte den unbekannten Täter nicht davon abgehalten, einzubrechen.

Das Berufungsgericht war der Ansicht, daß der Erstbeklagten ein Verschulden an dem Verlust der beiden Geräte treffe. Mit der Übernahme der Geräte zur Erprobung seien die Beklagten auch zu einer entsprechenden Verwahrung der Geräte verpflichtet gewesen. Die Verwahrung des Werkstattschlüssels in einem Rohr in der Nähe der Türe sei mit der Sorgfaltspflicht eines ordentlichen Kaufmannes nicht zu vereinen. Dies ergebe sich schon daraus, daß die Belegschaft beim Verlassen der Werkstatt vom Aufbewahrungsort des Schlüssels Kenntnis und damit leicht Zutritt zur Werkstatt erlangen konnte. Die Verletzung der Sorgfaltspflicht der Beklagten bei der Verwahrung der Geräte sei als adäquate Ursache des Schadens der Klägerin anzusehen, da die mangelhafte Verwahrung eines Türschlüssels im allgemeinen zur Folge habe, daß Unbefugte den versperrten Raum ohne Schwierigkeiten betreten und Gegenstände entfernen können. Aus der Tatsache, daß es zu einem zweiten Einbruch gekommen sei, könne nicht gefolgert werden, daß die Werkstatt-Türe auch beim ersten Einbruch aufgebrochen worden wäre, zumal nicht feststehe, daß beide Einbrüche von demselben Täter verübt worden seien.

Die Revision ist nicht gerechtfertigt.

Den Vorinstanzen ist zunächst darin beizupflichten, daß ein etwa auf schlüssiges Verhalten zurückzuführender Kaufabschluß nicht angenommen werden kann und daß daher die Bestimmungen des § 1081 ABGB hier nicht zur Anwendung kommen, weil es sich bei dem festgestellten Sachverhalt nicht um einen Kauf auf Probe im Sinne des § 1080 ABGB, sondern um die Überlassung der Geräte zur probeweisen Benützung gehandelt hat und die Erstbeklagte sich erst nach dieser Erprobung erklären sollte, ob sie die Geräte kaufe (vgl. Bettelheim in Klang Komm. 1. Auflage Band II/2, Seite 1033; JBl 1971, 256; GlU 4557).Den Vorinstanzen ist zunächst darin beizupflichten, daß ein etwa auf schlüssiges Verhalten zurückzuführender Kaufabschluß nicht angenommen werden kann und daß daher die Bestimmungen des Paragraph 1081, ABGB hier nicht zur Anwendung kommen, weil es sich bei dem festgestellten Sachverhalt nicht um einen Kauf auf Probe im Sinne des Paragraph 1080, ABGB, sondern um die Überlassung der Geräte zur probeweisen Benützung gehandelt hat und die Erstbeklagte sich erst nach dieser Erprobung erklären sollte, ob sie die Geräte kaufe vergleiche Bettelheim in Klang Komm. 1. Auflage Band II/2, Seite 1033; JBl 1971, 256; GlU 4557).

Die Beklagten wenden sich gegen die Ansicht des Berufungsgerichtes, sie hätten bei der Verwahrung des Schlüssels für die Werkstatt die Sorgfaltspflicht eines ordentlichen Kaufmannes verletzt. Sie meinen, durch die Versperrung der Maschinen in einem Kasten hätten sie für eine ausreichende Verwahrung gesorgt. Der Täter habe sich die Maschinen nur durch gewaltsames Aufbrechen des Vorhangschlosses mit einer Aufschneidemaschine und durch Abreißen der Vorlegearbe aneignen können. Auch wenn der Schlüssel zur Werkstatt nicht in der Nähe der Türe abgelegt worden wäre, hätte sich der Täter durch die verschlossene Werkstatttür, nicht vom Einbruch abhalten lassen. Dies würde durch die späteren Einbrüche erhärtet.

Diesen Ausführungen kann nicht gefolgt werden. Da es im Wesen des Verwahrungsvertrages liegt, daß dem Verwahrer keinerlei Gebrauchsrecht zugestanden wird, im vorliegenden Falle aber der Erstbeklagten eine Benützung der Geräte zu deren Erprobung gestattet worden ist (vgl. Stanzl in Klang IV/1 Seite 638), sind die Bestimmungen des § 979 ABGB über die Haftung des Entlehnens anzuwenden. Dieser haftet dem Verleiher auch für den verschuldeten Verlust der geliehenen Sache. Um haftungsfrei zu werden, muß er beweisen, daß er schuldlos ist (§ 1298 ABGB; vgl. Stanzl a.a.O. Seite 687). Die Erstbeklagte war verpflichtet, die geliehenen Geräte mit der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Kaufmannes (§ 347 HGB) zu verwahren. Wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, entsprach die Hinterlegung der Schlüssel der Werkstatttüre in einem Rohr neben der Türe nicht dieser Sorgfaltspflicht. Dadurch wurde einem nicht kontrollierbaren Kreis von Personen die Öffnung der versperrten Tür in einer Weise ermöglicht, daß deren Absperrung kein ernstliches Hindernis gegen das Betreten des Raumes mehr darstellte. Einmal konnte die Hinterlegung des Schlüssels und damit die Gelegenheit zur Öffnung der Werkstatttüre von außenstehenden Personen leicht beobachtet werden. Es wurde aber auch ehemaligen Betriebsangehörigen und noch beschäftigten Betriebsangehörigen, denen der Verwahrungsort des Schlüssels bekannt war, die Möglichkeit eröffnet, die Werkstatt außerhalb der Betriebszeiten zu betreten, ohne daß dies von der Erstbeklagten hätte kontrolliert werden können. Wenn die Beklagten unter Hinweis auf die große Zahl von Beschäftigten geradezu auf eine Notwendigkeit verweisen, den Schlüssel auf die erwähnte Art zu hinterlegen, oder allen Arbeitern einen Schlüssel auszufolgen, so kann sie das nicht entlasten. Daraus ergibt sich vielmehr die Notwendigkeit einer sicheren Verwahrung des Schlüssels zur Werkstatttüre, um nicht einem unkontrollierbaren Personenkreis den Zutritt zur Werkstätte außerhalb der Betriebszeiten zu ermöglichen. Die ordnungsgemäße Absperrung der Eingangstüre zur Werkstatt war aber für die sichere Verwahrung der Geräte bedeutsam. Ein versperrter Raum stellt eine große Sicherheit für die darin verwahrten Gegenstände dar, als ein unversperrter. Das Aufbrechen einer Außentüre ist für einen Dieb mit der Gefahr verbunden, dabei von Vorübergehenden oder Anrainern beobachtet oder gar ergriffen zu werden. Befindet er sich einmal im Raum, kann er ohne Beobachtung von außen, somit mit geringerer Gefahr der Entdeckung und der Ergreifung an die gewaltsame Öffnung von Kästen und Behältnissen schreiten. Wie das Berufungsgericht auch zutreffend ausgeführt hat, liegt der Schaden, der durch die mangelhafte Absperrung der Eingangstüre entstanden ist, nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge nicht außerhalb der menschlichen Erfahrung. Aus der Tatsache, daß auch nach dem gegenständlichen Einbruch Diebstähle vorgekommen sind, bei denen die Werkstatttüre aufgebrochen wurde, kann nicht mit einiger Sicherheit abgeleitet werden, daß es auch im vorliegenden Falle zum Einbruch in die Werkstätte gekommen wäre, wenn der Schlüssel sicher verwahrt worden wäre. Es kann auf keinen Fall ausgeschlossen werden, daß der Dieb in diesem Falle von einer gewaltsamen Öffnung der Eingangstüre Abstand genommen hätte, zumal nicht feststeht, ob die Diebstähle nicht von verschiedenen Tätern begangen worden sind. Der Umstand, daß beim ersten Diebstahl nur die Druckluftnagelgeräte gestohlen worden sind, ist eher ein Indiz dafür, daß es sich um verschiedene Täter gehandelt hat. Den Beklagten ist daher der Beweis für ihre Schuldlosigkeit nicht gelungen.Diesen Ausführungen kann nicht gefolgt werden. Da es im Wesen des Verwahrungsvertrages liegt, daß dem Verwahrer keinerlei Gebrauchsrecht zugestanden wird, im vorliegenden Falle aber der Erstbeklagten eine Benützung der Geräte zu deren Erprobung gestattet worden ist vergleiche Stanzl in Klang IV/1 Seite 638), sind die Bestimmungen des Paragraph 979, ABGB über die Haftung des Entlehnens anzuwenden. Dieser haftet dem Verleiher auch für den verschuldeten Verlust der geliehenen Sache. Um haftungsfrei zu werden, muß er beweisen, daß er schuldlos ist (Paragraph 1298, ABGB; vergleiche Stanzl a.a.O. Seite 687). Die Erstbeklagte war verpflichtet, die geliehenen Geräte mit der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Kaufmannes (Paragraph 347, HGB) zu verwahren. Wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, entsprach die Hinterlegung der Schlüssel der Werkstatttüre in einem Rohr neben der Türe nicht dieser Sorgfaltspflicht. Dadurch wurde einem nicht kontrollierbaren Kreis von Personen die Öffnung der versperrten Tür in einer Weise ermöglicht, daß deren Absperrung kein ernstliches Hindernis gegen das Betreten des Raumes mehr darstellte. Einmal konnte die Hinterlegung des Schlüssels und damit die Gelegenheit zur Öffnung der Werkstatttüre von außenstehenden Personen leicht beobachtet werden. Es wurde aber auch ehemaligen Betriebsangehörigen und noch beschäftigten Betriebsangehörigen, denen der Verwahrungsort des Schlüssels bekannt war, die Möglichkeit eröffnet, die Werkstatt außerhalb der Betriebszeiten zu betreten, ohne daß dies von der Erstbeklagten hätte kontrolliert werden können. Wenn die Beklagten unter Hinweis auf die große Zahl von Beschäftigten geradezu auf eine Notwendigkeit verweisen, den Schlüssel auf die erwähnte Art zu hinterlegen, oder allen Arbeitern einen Schlüssel auszufolgen, so kann sie das nicht entlasten. Daraus ergibt sich vielmehr die Notwendigkeit einer sicheren Verwahrung des Schlüssels zur Werkstatttüre, um nicht einem unkontrollierbaren Personenkreis den Zutritt zur Werkstätte außerhalb der Betriebszeiten zu ermöglichen. Die ordnungsgemäße Absperrung der Eingangstüre zur Werkstatt war aber für die sichere Verwahrung der Geräte bedeutsam. Ein versperrter Raum stellt eine große Sicherheit für die darin verwahrten Gegenstände dar, als ein unversperrter. Das Aufbrechen einer Außentüre ist für einen Dieb mit der Gefahr verbunden, dabei von Vorübergehenden oder Anrainern beobachtet oder gar ergriffen zu werden. Befindet er sich einmal im Raum, kann er ohne Beobachtung von außen, somit mit geringerer Gefahr der Entdeckung und der Ergreifung an die gewaltsame Öffnung von Kästen und Behältnissen schreiten. Wie das Berufungsgericht auch zutreffend ausgeführt hat, liegt der Schaden, der durch die mangelhafte Absperrung der Eingangstüre entstanden ist, nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge nicht außerhalb der menschlichen Erfahrung. Aus der Tatsache, daß auch nach dem gegenständlichen Einbruch Diebstähle vorgekommen sind, bei denen die Werkstatttüre aufgebrochen wurde, kann nicht mit einiger Sicherheit abgeleitet werden, daß es auch im vorliegenden Falle zum Einbruch in die Werkstätte gekommen wäre, wenn der Schlüssel sicher verwahrt worden wäre. Es kann auf keinen Fall ausgeschlossen werden, daß der Dieb in diesem Falle von einer gewaltsamen Öffnung der Eingangstüre Abstand genommen hätte, zumal nicht feststeht, ob die Diebstähle nicht von verschiedenen Tätern begangen worden sind. Der Umstand, daß beim ersten Diebstahl nur die Druckluftnagelgeräte gestohlen worden sind, ist eher ein Indiz dafür, daß es sich um verschiedene Täter gehandelt hat. Den Beklagten ist daher der Beweis für ihre Schuldlosigkeit nicht gelungen.

Der Revision ist somit ein Erfolg zu versagen.

Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens beruht auf den §§ 393 Abs. 4, 52 Abs. 2 ZPO.Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens beruht auf den Paragraphen 393, Absatz 4, 52, Absatz 2, ZPO.