Der Oberste Gerichtshof hat als Rekursgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Huber als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Petrag, Dr.Langer, Dr.Rohrer und Dr.Adamovic als weitere Richter in der Konkurssache der antragstellenden Partei Sozialversicherungsanstalt der gewerblichen Wirtschaft, Wiedner Hauptstraße 84-86, 1051 Wien, wider den Antragsgegner Johann K*****, Angestellter, ***** vertreten durch Binder, Grösswang & Partner, Rechtsanwälte in Wien, infolge außerordentlichen Revisionsrekurses des Antragsgegners gegen den Beschluß des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 15.Mai 1996, GZ 46 R 336/96v-14, womit der Rekurs des Antragsgegners gegen den Beschluß des Bezirksgerichtes Donaustadt vom 26.Juni 1995, GZ 13 Se 11/95k-6, zurückgewiesen wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluß

gefaßt:

Dem außerordentlichen Revisionsrekurs wird Folge gegeben.

Der angefochtene Beschluß wird aufgehoben und dem Rekursgericht eine neuerliche Entscheidung über den Rekurs unter Abstandnahme von dem gebrauchten Zurückweisungsgrund aufgetragen.

Begründung:

Mit Beschluß vom 26.Juni 1995 wies das Erstgericht den Antrag der SVA der gewerblichen Wirtschaft, über das Vermögen des Antragsgegners das Schuldenregulierungsverfahren zu eröffnen, mangels eines zur Deckung der Kosten des Konkursverfahrens voraussichtlich hinreichenden Vermögens ab. Die von der Antragstellerin behauptete Forderung sei glaubhaft gemacht. Gläubigermehrheit und nicht bloß vorübergehende Zahlungsunfähigkeit ergäben sich aus den vom Gericht eingesehenen Exekutionsakten. Der Antragsgegner, dem Gelegenheit gegeben worden sei, zum Antrag Stellung zu nehmen, habe nichts vorgebracht, woraus sich auf den Mangel bzw den Wegfall der Konkursvoraussetzungen schließe ließe. Allerdings hätten die Erhebungen - insbesondere die Einsicht in die Exekutionsakten - ergeben, daß die Konkurskosten durch das vorhandene pfändungsfreie, sofort und kostenfrei realisierbare Vermögen voraussichtlich nicht gedeckt wären. Sonstiges dafür verwendbares Vermögen sei von der Antragstellerin nicht behauptet und bescheinigt worden und sei auch sonst nicht hervorgekommen. Da die Antragstellerin auch nicht den dafür geforderten Kostenvorschuß erlegt habe, sei der Abweisungsgrund des § 72 Abs 2 KO gegeben.Mit Beschluß vom 26.Juni 1995 wies das Erstgericht den Antrag der SVA der gewerblichen Wirtschaft, über das Vermögen des Antragsgegners das Schuldenregulierungsverfahren zu eröffnen, mangels eines zur Deckung der Kosten des Konkursverfahrens voraussichtlich hinreichenden Vermögens ab. Die von der Antragstellerin behauptete Forderung sei glaubhaft gemacht. Gläubigermehrheit und nicht bloß vorübergehende Zahlungsunfähigkeit ergäben sich aus den vom Gericht eingesehenen Exekutionsakten. Der Antragsgegner, dem Gelegenheit gegeben worden sei, zum Antrag Stellung zu nehmen, habe nichts vorgebracht, woraus sich auf den Mangel bzw den Wegfall der Konkursvoraussetzungen schließe ließe. Allerdings hätten die Erhebungen - insbesondere die Einsicht in die Exekutionsakten - ergeben, daß die Konkurskosten durch das vorhandene pfändungsfreie, sofort und kostenfrei realisierbare Vermögen voraussichtlich nicht gedeckt wären. Sonstiges dafür verwendbares Vermögen sei von der Antragstellerin nicht behauptet und bescheinigt worden und sei auch sonst nicht hervorgekommen. Da die Antragstellerin auch nicht den dafür geforderten Kostenvorschuß erlegt habe, sei der Abweisungsgrund des Paragraph 72, Absatz 2, KO gegeben.

Das Rekursgericht wies den gegen diesen Beschluß erhobenen Rekurs des Antragsgegners zurück und sprach aus, daß der Wert des Entscheidungsgegenstandes 50.000 S übersteigt sowie, daß der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulässig sei.

Die Antragstellerin habe den Antrag auf Eröffnung des Konkurses über das Vermögen des Antragsgegners mit Schriftsatz vom 19.Dezember 1995 zurückgezogen. Nach Mitteilung der Antragstellerin sei die Kammer der gewerblichen Wirtschaft von der Rückziehung des Konkursantrages verständigt worden, so daß die Abweisung des Antrages auf Eröffnung des Schuldenregulierungsverfahrens mangels kostendeckenden Vermögens einer Gewerbeausübung nicht entgegenstehe. Mangels Rechtsschutzinteresses sei der Rekurs des Antragstellers daher zurückzuweisen gewesen.

Gegen den rekursgerichtlichen Beschluß richtet sich der außerordentliche Revisionsrekurs des Antragsgegners mit dem Antrag, der Oberste Gerichtshof möge feststellen, daß der Beschluß des Erstgerichtes infolge Zurückziehung des Antrages zur Gänze wirkungslos geworden sei; hilfsweise wird beantragt, den Zurückweisungsbeschluß des Rekursgerichtes aufzuheben und ihm aufzutragen, in der Sache zu entscheiden.

Der außerordentliche Revisionsrekurs ist zulässig, weil das Rekursgericht bei der Beurteilung der Beschwer des Antragsgegners von der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes (SZ 68/100 = ZIK 1996, 30, 5 Ob 317/87, 5 Ob 301/80 sowie SZ 18/108 - die Entscheidung JBl 1968, 574 [zust Matscher] betraf nicht den Rekurs des Schuldners, sondern den des Gläubigers, der den Konkursantrag zurückgezogen hatte -) abgewichen ist.

Der außerordentliche Revisionsrekurs ist auch berechtigt.

Entgegen der Auffassung des Rekursgerichtes hat die Verständigung der Kammer der gewerblichen Wirtschaft von der Zurückziehung des Antrages durch die Antragstellerin die Beschwer des Antragsgegners durch die gewerberechtlichen Folgen des erstgerichtlichen Beschlusses nicht beseitigt, da nach dem durch die GewONov 1992 neu gefaßten § 13 GewO die Ausschließungsgründe kraft Gesetzes eintreten und die Umstände, die zum Antrag auf Eröffnung des Konkurses geführt haben, gemäß § 26 Abs 3 GewO erst in dem über gesondertes Ansuchen einzuleitenden Nachsichtsverfahren zu prüfen sind und überdies gemäß § 340 Abs 6 GewO eine Gewerbeanmeldung, die vor Erteilung einer erforderlichen Nachsicht eingebracht wird, erst ab Rechtskraft der Nachsicht als erteilt gilt. Beschwert ist der Antragsgegner aber darüber hinaus auch durch die in der KO und AO vorgesehenen Folgen, insbesondere die Unzulässigkeit der Eröffnung eines Ausgleichsverfahrens (bzw des Zwangsausgleichs) innerhalb von fünf Jahren nach Abweisung des Konkursantrages gemäß § 3 Abs 1 Z 2 AO bzw § 142 Z 1 KO sowie die Bekanntmachung des Beschlusses und die Verpflichtung des Schuldners zur Eidesleistung nach § 72 Abs 3 KO (siehe SZ 68/100 mwH). Entgegen der Auffassung des Rekursgerichtes ist daher die Beschwer des Antragsgegners und Rekurswerbers durch die bloße Rückziehung des Konkursantrages nicht weggefallen.Entgegen der Auffassung des Rekursgerichtes hat die Verständigung der Kammer der gewerblichen Wirtschaft von der Zurückziehung des Antrages durch die Antragstellerin die Beschwer des Antragsgegners durch die gewerberechtlichen Folgen des erstgerichtlichen Beschlusses nicht beseitigt, da nach dem durch die GewONov 1992 neu gefaßten Paragraph 13, GewO die Ausschließungsgründe kraft Gesetzes eintreten und die Umstände, die zum Antrag auf Eröffnung des Konkurses geführt haben, gemäß Paragraph 26, Absatz 3, GewO erst in dem über gesondertes Ansuchen einzuleitenden Nachsichtsverfahren zu prüfen sind und überdies gemäß Paragraph 340, Absatz 6, GewO eine Gewerbeanmeldung, die vor Erteilung einer erforderlichen Nachsicht eingebracht wird, erst ab Rechtskraft der Nachsicht als erteilt gilt. Beschwert ist der Antragsgegner aber darüber hinaus auch durch die in der KO und AO vorgesehenen Folgen, insbesondere die Unzulässigkeit der Eröffnung eines Ausgleichsverfahrens (bzw des Zwangsausgleichs) innerhalb von fünf Jahren nach Abweisung des Konkursantrages gemäß Paragraph 3, Absatz eins, Ziffer 2, AO bzw Paragraph 142, Ziffer eins, KO sowie die Bekanntmachung des Beschlusses und die Verpflichtung des Schuldners zur Eidesleistung nach Paragraph 72, Absatz 3, KO (siehe SZ 68/100 mwH). Entgegen der Auffassung des Rekursgerichtes ist daher die Beschwer des Antragsgegners und Rekurswerbers durch die bloße Rückziehung des Konkursantrages nicht weggefallen.

Im Rahmen der Entscheidung über den vorliegenden außerordentlichen Revisionsrekurs ist aber auch zu prüfen, ob, wie dies der Rechtsmittelwerber in erster Linie anstrebt, das Rekursgericht im Hinblick auf die nachträgliche Rückziehung des Konkursantrages, statt über den Rekurs zu entscheiden, zufolge der Verweisung in § 171 KO in sinngemäßer Anwendung des § 483 Abs 3 ZPO mit Beschluß die Wirkungslosigkeit des angefochtenen Beschlusses festzustellen gehabt hätte; in diesem Fall wäre dem Rekursgericht nicht die Entscheidung über den Rekurs aufzutragen, sondern der Beschluß des Rekursgerichtes lediglich zu beheben.Im Rahmen der Entscheidung über den vorliegenden außerordentlichen Revisionsrekurs ist aber auch zu prüfen, ob, wie dies der Rechtsmittelwerber in erster Linie anstrebt, das Rekursgericht im Hinblick auf die nachträgliche Rückziehung des Konkursantrages, statt über den Rekurs zu entscheiden, zufolge der Verweisung in Paragraph 171, KO in sinngemäßer Anwendung des Paragraph 483, Absatz 3, ZPO mit Beschluß die Wirkungslosigkeit des angefochtenen Beschlusses festzustellen gehabt hätte; in diesem Fall wäre dem Rekursgericht nicht die Entscheidung über den Rekurs aufzutragen, sondern der Beschluß des Rekursgerichtes lediglich zu beheben.

Eine unmittelbare Anwendung des § 483 Abs 3 ZPO kommt nicht in Frage, weil mit § 171 KO iVm § 176 KO nur auf die Bestimmungen der ZPO über das Rekursverfahren, nicht aber auf jene über das Berufungsverfahren verwiesen wird und auch die ZPO selbst im Rahmen der Regelung des Rekursverfahrens keine allgemeine Verweisungsnorm auf das Berufungsverfahren enthält (siehe Fasching ZPR2 Rz 1961 und 1969). Die analoge Anwendung des § 483 Abs 3 ZPO auf das Konkursverfahren kommt aber schon im Hinblick auf die Vielzahl von Beteiligten im Konkursverfahren und die Wirkung der Konkurseröffnung bzw der Abweisung des Konkursantrages mangels kostendeckenden Vermögens auf die Rechtssphären Dritter (etwa auf die der Arbeitnehmer gemäß § 1 Abs 1 Z 3 IESG) nicht in Frage (vgl ecolex 1996, 362 sowie Petschek/Reimer/Schiemer Insolvenzrecht 19; zum Fehlen eines Zweiparteienverhältnisses auch schon im Konkurseröffnungsverfahren siehe Sprung, Begründung des über einen Konkurseröffnungsantrag entscheidenden Beschlusses? in Schima-FS [1969] 405, Anm 29 unter Hinweis auf die Denkschrift, 144).Eine unmittelbare Anwendung des Paragraph 483, Absatz 3, ZPO kommt nicht in Frage, weil mit Paragraph 171, KO in Verbindung mit Paragraph 176, KO nur auf die Bestimmungen der ZPO über das Rekursverfahren, nicht aber auf jene über das Berufungsverfahren verwiesen wird und auch die ZPO selbst im Rahmen der Regelung des Rekursverfahrens keine allgemeine Verweisungsnorm auf das Berufungsverfahren enthält (siehe Fasching ZPR2 Rz 1961 und 1969). Die analoge Anwendung des Paragraph 483, Absatz 3, ZPO auf das Konkursverfahren kommt aber schon im Hinblick auf die Vielzahl von Beteiligten im Konkursverfahren und die Wirkung der Konkurseröffnung bzw der Abweisung des Konkursantrages mangels kostendeckenden Vermögens auf die Rechtssphären Dritter (etwa auf die der Arbeitnehmer gemäß Paragraph eins, Absatz eins, Ziffer 3, IESG) nicht in Frage vergleiche ecolex 1996, 362 sowie Petschek/Reimer/Schiemer Insolvenzrecht 19; zum Fehlen eines Zweiparteienverhältnisses auch schon im Konkurseröffnungsverfahren siehe Sprung, Begründung des über einen Konkurseröffnungsantrag entscheidenden Beschlusses? in Schima-FS [1969] 405, Anmerkung 29 unter Hinweis auf die Denkschrift, 144).

Dem außerordentlichen Revisionsrekurs des Antragsgegners war daher im Sinne des eventualiter gestellten Aufhebungsantrages Folge zu geben.