Der Beklagte ist im Jahre 1957 aus der klagsgegenständlichen Wohnung in das von Auguste H. gekaufte Haus in Wien 22, übersiedelt. Gleichzeitig hat er der Auguste H. die gegenständliche, aus drei Zimmern, zwei Kabinetten und Nebenräumen bestehende Wohnung mit Ausnahme eines von seiner Schwiegermutter bewohnten Kabinettes, in Untermiete gegeben. Am 2. April 1957 hat er bei der Hausverwaltung wegen Genehmigung des Wohnungstausches vorgesprochen. Er ist aber vom damaligen Hauseigentümer abgewiesen worden. Am 6. Juni 1961 haben die Kläger als nunmehrige Hauseigentümer zusammen mit dem Hausverwalter eine Hausbegehung durchgeführt. Sie haben dabei auch die gegenständliche Wohnung betreten. Auf die Frage des Erstklägers, ob hier der Beklagte wohne, hat Agnes Sch., die Tochter der Auguste H., die in der Wohnung wohnenden Personen aufgezählt. Im Frühjahr oder Sommer 1962 ist Auguste H. an die Zweitklägerin wegen Anerkennung ihrer Hauptmietrechte an der aufgekundigten Wohnung herangetreten. Am 20. Juli 1962 haben die Kläger eine auf § 19 (2) Z. 10 und 13 MietG. gestützte Aufkündigung gegen den Beklagten eingebracht. Diese Aufkündigung wurde aufgehoben. Das Vorliegen des Kündigungsgrundes nach § 19 (2) Z. 13 MietG. wurde verneint, weil die Wohnung, wenn auch nicht vom Beklagten, so doch von Auguste H. und deren Angehörigen zur Befriedigung eines regelmäßigen Wohnungsbedürfnisses benützt wurde. Die Voraussetzungen des Kündigungsgrundes nach § 19 (2) Z. 10 MietG. wurden wohl als gegeben angenommen. Daß die Aufkündigung dennoch keinen Erfolg hatte, ist darauf zurückzuführen, daß die Frist des § 19 (4) MietG. nicht als gewahrt angesehen wurde. Die Kläger, bzw. der Hausverwalter hätten es absichtlich unterlassen, sich über das Vorliegen der Voraussetzungen dieses Kündigungsgrundes Gewißheit zu verschaffen. Am 5. Februar 1968, also nach Inkrafttreten des Mietrechtsänderungsgesetzes, brachten die Kläger neuerlich eine auf § 19 (2) Z. 10 und 13 MietG. gestützte Aufkündigung ein. Der Beklagte wies in seinen Einwendungen auf die aus dem vorangegangenen Kündigungsverfahren ersichtlichen Umstände hin, insbesondere auf das Verstreichenlassen der Frist des § 19 (4) MietG. Er erklärte ausdrücklich, ein sonstiges Verhalten der Kläger, aus dem sich ein Verzicht ergeben könnte, nicht geltend zu machen.Der Beklagte ist im Jahre 1957 aus der klagsgegenständlichen Wohnung in das von Auguste H. gekaufte Haus in Wien 22, übersiedelt. Gleichzeitig hat er der Auguste H. die gegenständliche, aus drei Zimmern, zwei Kabinetten und Nebenräumen bestehende Wohnung mit Ausnahme eines von seiner Schwiegermutter bewohnten Kabinettes, in Untermiete gegeben. Am 2. April 1957 hat er bei der Hausverwaltung wegen Genehmigung des Wohnungstausches vorgesprochen. Er ist aber vom damaligen Hauseigentümer abgewiesen worden. Am 6. Juni 1961 haben die Kläger als nunmehrige Hauseigentümer zusammen mit dem Hausverwalter eine Hausbegehung durchgeführt. Sie haben dabei auch die gegenständliche Wohnung betreten. Auf die Frage des Erstklägers, ob hier der Beklagte wohne, hat Agnes Sch., die Tochter der Auguste H., die in der Wohnung wohnenden Personen aufgezählt. Im Frühjahr oder Sommer 1962 ist Auguste H. an die Zweitklägerin wegen Anerkennung ihrer Hauptmietrechte an der aufgekundigten Wohnung herangetreten. Am 20. Juli 1962 haben die Kläger eine auf Paragraph 19, (2) Ziffer 10 und 13 MietG. gestützte Aufkündigung gegen den Beklagten eingebracht. Diese Aufkündigung wurde aufgehoben. Das Vorliegen des Kündigungsgrundes nach Paragraph 19, (2) Ziffer 13, MietG. wurde verneint, weil die Wohnung, wenn auch nicht vom Beklagten, so doch von Auguste H. und deren Angehörigen zur Befriedigung eines regelmäßigen Wohnungsbedürfnisses benützt wurde. Die Voraussetzungen des Kündigungsgrundes nach Paragraph 19, (2) Ziffer 10, MietG. wurden wohl als gegeben angenommen. Daß die Aufkündigung dennoch keinen Erfolg hatte, ist darauf zurückzuführen, daß die Frist des Paragraph 19, (4) MietG. nicht als gewahrt angesehen wurde. Die Kläger, bzw. der Hausverwalter hätten es absichtlich unterlassen, sich über das Vorliegen der Voraussetzungen dieses Kündigungsgrundes Gewißheit zu verschaffen. Am 5. Februar 1968, also nach Inkrafttreten des Mietrechtsänderungsgesetzes, brachten die Kläger neuerlich eine auf Paragraph 19, (2) Ziffer 10 und 13 MietG. gestützte Aufkündigung ein. Der Beklagte wies in seinen Einwendungen auf die aus dem vorangegangenen Kündigungsverfahren ersichtlichen Umstände hin, insbesondere auf das Verstreichenlassen der Frist des Paragraph 19, (4) MietG. Er erklärte ausdrücklich, ein sonstiges Verhalten der Kläger, aus dem sich ein Verzicht ergeben könnte, nicht geltend zu machen.
Das Erstgericht erklärte die Aufkündigung für wirksam. Es ging davon aus, daß zwar der Sachverhalt seit der vorangegangenen Aufkündigung im wesentlichen unverändert geblieben sei. Es hielt aber die Änderung der Rechtslage durch das Mietrechtsänderungsgesetz für beachtlich. Die ersatzlose Aufhebung der Bestimmung des § 19 (4) MietG. alte Fassung habe zur Folge, daß nunmehr die Frage der Rechtzeitigkeit der auf § 19 (2) Z. 10 MietG. gestützten Aufkündigung nur mehr auf Grund der Bestimmung des § 863 ABGB. beurteilt werden könne. Auf Grund der Ergebnisse des Vorprozesses, in dem es lediglich darum gegangen sei, ob die Frist des § 19 (4) MietG. eingehalten worden sei, könne ein Verzicht auf die Geltendmachung dieses Kündigungsgrundes nicht entnommen werden. Andere Umstände als das bloße Verstreichenlassen der Frist des § 19Das Erstgericht erklärte die Aufkündigung für wirksam. Es ging davon aus, daß zwar der Sachverhalt seit der vorangegangenen Aufkündigung im wesentlichen unverändert geblieben sei. Es hielt aber die Änderung der Rechtslage durch das Mietrechtsänderungsgesetz für beachtlich. Die ersatzlose Aufhebung der Bestimmung des Paragraph 19, (4) MietG. alte Fassung habe zur Folge, daß nunmehr die Frage der Rechtzeitigkeit der auf Paragraph 19, (2) Ziffer 10, MietG. gestützten Aufkündigung nur mehr auf Grund der Bestimmung des Paragraph 863, ABGB. beurteilt werden könne. Auf Grund der Ergebnisse des Vorprozesses, in dem es lediglich darum gegangen sei, ob die Frist des Paragraph 19, (4) MietG. eingehalten worden sei, könne ein Verzicht auf die Geltendmachung dieses Kündigungsgrundes nicht entnommen werden. Andere Umstände als das bloße Verstreichenlassen der Frist des Paragraph 19
(4) MietG. seien gar nicht geltend gemacht worden. Die Kläger könnten daher nunmehr nach Inkrafttreten des Mietrechtsänderungsgesetzes mit Erfolg aus dem Grund des § 19 (2) Z. 10 MietG. kundigen. Der gegebene Sachverhalt könne aber nunmehr, anders wie im Vorprozeß, auch der durch das Mietrechtsänderungsgesetz geänderten Bestimmung des § 19 (2) Z. 13 MietG. unterstellt werden. Insoweit komme eine verspätete Geltendmachung des Kündigungsgrundes überhaupt nicht in Betracht.(4) MietG. seien gar nicht geltend gemacht worden. Die Kläger könnten daher nunmehr nach Inkrafttreten des Mietrechtsänderungsgesetzes mit Erfolg aus dem Grund des Paragraph 19, (2) Ziffer 10, MietG. kundigen. Der gegebene Sachverhalt könne aber nunmehr, anders wie im Vorprozeß, auch der durch das Mietrechtsänderungsgesetz geänderten Bestimmung des Paragraph 19, (2) Ziffer 13, MietG. unterstellt werden. Insoweit komme eine verspätete Geltendmachung des Kündigungsgrundes überhaupt nicht in Betracht.
Das Berufungsgericht gab der Berufung des Beklagten Folge. Es änderte das Urteil der ersten Instanz dahin ab, daß es die Aufkündigung aufhob. Es war der Ansicht, daß ein Verzicht der Kläger auf die Geltendmachung des seit der vorangegangenen Aufkündigung unverändert gebliebenen Sachverhaltes als Kündigungsgrund anzunehmen sei. Der bis Ende 1967 in Geltung gestandenen Bestimmung des § 19Das Berufungsgericht gab der Berufung des Beklagten Folge. Es änderte das Urteil der ersten Instanz dahin ab, daß es die Aufkündigung aufhob. Es war der Ansicht, daß ein Verzicht der Kläger auf die Geltendmachung des seit der vorangegangenen Aufkündigung unverändert gebliebenen Sachverhaltes als Kündigungsgrund anzunehmen sei. Der bis Ende 1967 in Geltung gestandenen Bestimmung des Paragraph 19
(4) MietG. sei der Gedanke zugrunde gelegen, daß ein Vermieter, der trotz Kenntnis des entscheidenden Sachverhaltes mit der Kündigung mehr als drei Monate zuwarte, zu erkennen gebe, daß er sich in seinen wesentlichen Interessen nicht verletzt erachte. Diese Dreimonatsfrist habe spätestens mit der Hausbegehung am 6. Juni 1961, also mehr als ein Jahr vor Einbringung der ersten Aufkündigung, zu laufen begonnen. Der Ablauf dieser Frist habe die widerlegbare Rechtsvermutung des Verzichtes auf die Geltendmachung des Kündigungsgrundes nach § 19 (2) Z. 10 MietG. begrundet. Damit stehe im Einklang, daß nach ständiger Rechtsprechung der Vermieter zur ehesten Geltendmachung eines Kündigungsgrundes verpflichtet sei. Das Verstreichenlassen der genannten Frist rechtfertige für sich allein schon die Annahme eines konkludenten Verzichtes im Sinn des § 863 ABGB., zumal ein konkreter und überzeugender Grund für das lange Zuwarten im vorliegenden Verfahren gar nicht dargetan worden sei. Es sei daher der Schluß gerechtfertigt, daß die Kläger bewußt die schon Jahre andauernde Nichtbenützung der gegenständlichen Wohnung durch den Beklagten und deren Weitergabe an dritte Personen mit dem Risiko in Kauf genommen hätten, diesen Sachverhalt keinesfalls mehr als Kündigungsgrund geltend machen zu können. Mit dem Kündigungsgrund des § 19 (2) Z. 10 MietG. könnten die Kläger daher nicht durchdringen. Das gleiche müsse aber auch hinsichtlich des Kündigungsgrundes nach § 19 (2) Z. 13 MietG. gelten, ob sich nun die neu gefaßte Bestimmung des § 19 (2) Z. 13 MietG. nur auf leer stehende Wohnungen beziehe oder auch auf Sachverhalte, wie sie bereits durch den Kündigungsgrund nach § 19 (2) Z. 10 MietG. erfaßt seien. Der hier vorliegende und jedenfalls auch dem im § 19 (2) Z. 10 MietG. geforderten Tatbestand entsprechende Sachverhalt sei seit der früheren Aufkundidung unverändert geblieben. Die Verwirkung des Kündigungsrechtes nach § 19 (2) Z. 10 MietG. erstrecke sich daher auch auf den Kündigungsgrund des § 19 (2) Z. 13 MietG.(4) MietG. sei der Gedanke zugrunde gelegen, daß ein Vermieter, der trotz Kenntnis des entscheidenden Sachverhaltes mit der Kündigung mehr als drei Monate zuwarte, zu erkennen gebe, daß er sich in seinen wesentlichen Interessen nicht verletzt erachte. Diese Dreimonatsfrist habe spätestens mit der Hausbegehung am 6. Juni 1961, also mehr als ein Jahr vor Einbringung der ersten Aufkündigung, zu laufen begonnen. Der Ablauf dieser Frist habe die widerlegbare Rechtsvermutung des Verzichtes auf die Geltendmachung des Kündigungsgrundes nach Paragraph 19, (2) Ziffer 10, MietG. begrundet. Damit stehe im Einklang, daß nach ständiger Rechtsprechung der Vermieter zur ehesten Geltendmachung eines Kündigungsgrundes verpflichtet sei. Das Verstreichenlassen der genannten Frist rechtfertige für sich allein schon die Annahme eines konkludenten Verzichtes im Sinn des Paragraph 863, ABGB., zumal ein konkreter und überzeugender Grund für das lange Zuwarten im vorliegenden Verfahren gar nicht dargetan worden sei. Es sei daher der Schluß gerechtfertigt, daß die Kläger bewußt die schon Jahre andauernde Nichtbenützung der gegenständlichen Wohnung durch den Beklagten und deren Weitergabe an dritte Personen mit dem Risiko in Kauf genommen hätten, diesen Sachverhalt keinesfalls mehr als Kündigungsgrund geltend machen zu können. Mit dem Kündigungsgrund des Paragraph 19, (2) Ziffer 10, MietG. könnten die Kläger daher nicht durchdringen. Das gleiche müsse aber auch hinsichtlich des Kündigungsgrundes nach Paragraph 19, (2) Ziffer 13, MietG. gelten, ob sich nun die neu gefaßte Bestimmung des Paragraph 19, (2) Ziffer 13, MietG. nur auf leer stehende Wohnungen beziehe oder auch auf Sachverhalte, wie sie bereits durch den Kündigungsgrund nach Paragraph 19, (2) Ziffer 10, MietG. erfaßt seien. Der hier vorliegende und jedenfalls auch dem im Paragraph 19, (2) Ziffer 10, MietG. geforderten Tatbestand entsprechende Sachverhalt sei seit der früheren Aufkundidung unverändert geblieben. Die Verwirkung des Kündigungsrechtes nach Paragraph 19, (2) Ziffer 10, MietG. erstrecke sich daher auch auf den Kündigungsgrund des Paragraph 19, (2) Ziffer 13, MietG.
Der Oberste Gerichtshof gab der Revision der Kläger nicht Folge.