Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Petrag als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Langer, Dr. Rohrer, Dr. Spenling und Dr. Kuras als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Parteien 1) Dr. Gerhard K*****, Pensionist,

2) Renate K*****, Pensionistin, beide *****, vertreten durch Dr. Werner Goeritz, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei Rainer H*****, Selbständiger, *****, vertreten durch Dr. Andreas Öhler, Rechtsanwalt in Wien, wegen Räumung, über die außerordentliche Revision der klagenden Parteien gegen das Urteil des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien als Berufungsgericht vom 26. Juli 2001, GZ 38 R 118/01m-21, womit über Berufung der beklagten Partei das Urteil des Bezirksgerichtes Fünfhaus vom 23. April 2001, GZ 22 C 419/00s-17, abgeändert wurden, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der außerordentlichen Revision wird Folge gegeben.

Die angefochtene Entscheidung wird dahin abgeändert, dass das Urteil des Erstgerichtes wiederhergestellt wird.

Die beklagte Partei ist schuldig, den klagenden Parteien die mit Euro 378,99 (darin Euro 63,17 Umsatzsteuer) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens und die mit Euro 293,31 (darin Euro 48,88 Umsatzsteuer) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Die Kläger sind je zur Hälfte Eigentümer eines Hauses, in dessen

Erdgeschoss sich die vom

Beklagten bewohnte Wohnung befindet.

Die Kläger begehren vom Beklagten die Räumung der Wohnung und behaupten, er habe sie auf Grund eines Prekariums benützt, das nunmehr widerrufen worden sei.

Der Beklagte beantragt, das Klagebegehren abzuweisen. Er bestritt das Vorliegen eines Prekariums. Er habe die Wohnung zunächst gemeinsam mit seiner ehemaligen Ehegattin - der Tochter der Kläger - bewohnt. Zwischen dieser und den Klägern habe ein Mietverhältnis bestanden. Nach dem im Februar 1992 erfolgten Auszug seiner damaligen Gattin aus der Wohnung sei er mit der gemeinsamen Tochter darin verblieben. Zwischen den Klägern, deren Tochter und dem Beklagten sei vereinbart worden, dass der zu zahlende Mietzins mit den von der Tochter der Klägerin für das gemeinsame Kind zu zahlenden Unterhaltsleistungen gegenverrechnet werde. Überdies habe der Beklagte vereinbarungsgemäß die Betriebskosten für die Wohnung weiter gezahlt und sämtliche notwendigen Erhaltungsarbeiten im Haus verrichtet.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren statt und stellte folgenden Sachverhalt fest:

Die Kläger stellten dem Beklagten und ihrer mit ihm verheirateten Tochter, die vorher in einer der Tochter gehörigen Eigentumswohnung gewohnt hatten, nach der Geburt des gemeinsamen Kindes die verfahrensgegenständliche Wohnung zur Verfügung. Es wurde vereinbart, dass die Tochter den Klägern die aus der Vermietung der Eigentumswohnung erzielten Erlöse (etwa S 4.000,- bis S 5.000,- monatlich) überlasse. Der Beklagte und seine Tochter zahlten darüber hinaus weitere Beträge, sodass die Kläger damals insgesamt S 8.000,-

pro Monat erhielten.

1991 verließ die Tochter der Kläger die Ehewohnung, worauf die monatlichen Zahlungen von S 8.000,- an die Kläger ausblieben. Am 19. Jänner 1992 wurde die Ehe des Klägers und der Tochter der Beklagten geschieden. Anlässlich der Scheidung wurde ein Vergleich geschlossen, dessen Punkt VI. folgenden Wortlaut hat:1991 verließ die Tochter der Kläger die Ehewohnung, worauf die monatlichen Zahlungen von S 8.000,- an die Kläger ausblieben. Am 19. Jänner 1992 wurde die Ehe des Klägers und der Tochter der Beklagten geschieden. Anlässlich der Scheidung wurde ein Vergleich geschlossen, dessen Punkt römisch sechs. folgenden Wortlaut hat:

"Ehewohnung:

Die bisherige Ehewohnung im Hause ....... verbleibt dem Zweitantragsteller. Diese befindet sich im Hause der Eltern der Erstantragstellerin und wird vom Zweitantragsteller pretoristisch (gemeint: prekaristisch) benützt .....".

Mit Schreiben vom 27. 4. 1992 übermittelte der Beklagte den Klägern eine Kopie dieses Vergleichs mit einem Begleitschreiben, in dem er ua den aus seiner Sicht von seiner ehemaligen Ehegattin zu leistenden Unterhaltsbeitrag für die in seiner Obsorge verbliebene Tochter berechnete. Erst zu diesem Zeitpunkt erfuhren die Kläger vom Inhalt des Vergleichs. Sie waren über die hinsichtlich der Wohnung getroffenen Vereinbarungen verwundert und betrachteten sie als einigermaßen "selbstherrlich". Sie setzten sich mit rechtskundigen Personen in Verbindung, die ihnen den Begriff "Prekarium" im Wesentlichen so erläuterten, dass der Beklagte die Wohnung unentgeltlich nutzen könne, es ihnen aber freistehe, ihn jederzeit zum Verlassen der Wohnung zu verhalten. Dies nahmen die Kläger letztlich in Kauf, weil sie davon ausgingen, mit dem Objekt nach Belieben verfahren zu können.

Der Beklagte lebt mit der Tochter seit der nach Auszug seiner ehemaligen Gattin erfolgten Zahlungseinstellung in der Wohnung, ohne dafür ein als Mietzins bezeichnetes Entgelt zu zahlen. Einmal pro Jahr werden ihm die anteiligen Kosten für Wasserversorgung, Müllabfuhr und Strom in Rechnung gestellt.

Im Februar 1999 forderten die Kläger den Beklagten auf, dass Haus zu verlassen, weil sie es veräußern wollten.

Eine Vereinbarung zwischen den Streitteilen und der Tochter der Kläger, wonach letztere keine Unterhaltszahlungen für ihre Tochter zu leisten habe, wofür der Beklagten keinen Mietzins für die Wohnung leisten müsse, ist nicht feststellbar. Ebensowenig kann festgestellt werden, dass der Beklagte allfällige Arbeitsleistungen am Haus auf Grund einer Vereinbarung mit Entgeltscharakter im Hinblick auf die Zurverfügungstellung der Wohnung erbracht hat.

Für die Wohnung hätte - selbst unter Berücksichtigung geringfügiger Mängel an der Bausubstanz - ein nicht bloß unwesentlicher Mietzins erzielt werden können.

Auf dieser Grundlage vertrat das Erstgericht folgende Rechtsauffassung:

Es sei nicht auszuschließen, dass der Beklagte nach dem Einzug in die Wohnung neben seiner damaligen Ehegattin zumindest deren Mitmieter gewesen sei; die von den Eheleuten an die Kläger erbrachten Leistungen hätten Entgeltscharakter gehabt. Nach der Scheidung der Ehe habe aber der Beklagte den Inhalt des Scheidungsvergleichs zum Gegenstand einer Willenserklärung an die Kläger gemacht. Da diese den Inhalt des Vergleichs letztlich gebilligt und vom Beklagten für die weitere Benützung der Wohnung kein Entgelt verlangt hätten, sei von der konkludenten Begründung eines prekaristischen Nutzungsverhältnisses auszugehen. Die vom Beklagten erbrachten Leistungen (Zahlung anteiliger Betriebskosten, diverse Arbeiten) stünden dem nicht entgegen. Seit dem Widerruf des Prekariums benütze der Beklagte daher die Wohnung titellos.

Das Berufungsgericht änderte dieses Urteil im Sinne der Abweisung des Klagebegehrens ab. Es sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstandes S 260.000,- übersteige und die ordentliche Revision nicht zulässig sei.

Das Berufungsgericht übernahm die erstgerichtlichen Feststellungen und vertrat folgende Rechtsauffassung:

Zwischen den Klägern und ihrer Tochter sei anlässlich der Überlassung der Wohnung ein Mietvertrag zustande gekommen, wobei das monatliche Entgelt S 8.000,- zuzüglich Betriebskosten betragen habe. Dafür, dass nur die Tochter der Klägerin Mieterin gewesen sei, spreche, dass der Erstkläger mit ihr die Bedingungen ausgehandelt habe und dass im Scheidungsvergleich die prekaristische Nutzung der ihm verbleibenden Wohnung durch den Beklagten vereinbart worden sei. Die Übersendung des Scheidungsvergleichs habe nur bewirkt, dass die Kläger davon in Kenntnis gesetzt worden seien, dass ihre Tochter die Wohnung dem Beklagten überlassen habe. "Die kurz darauf folgende Einstellung der Mietzinszahlungen" begründe kein Prekarium sondern eine Mietzinsschuld. Der Beklagte leite daher sein Recht zur Benützung der Wohnung von seiner ehemaligen Ehegattin als Mieterin ab, sodass die Kläger nicht unmittelbar gegen ihn mit einer Räumungsklage vorgehen könnten.

Die ordentliche Revision gegen diese Entscheidung sei nicht zulässig, weil das Berufungsgericht der höchstgerichtlichen Rechtsprechung gefolgt sei.

Gegen dieses Urteil richtet sich die außerordentliche Revision der Kläger wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung und Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens mit dem Antrag, die angefochtene Entscheidung iS der Wiederherstellung des Ersturteils abzuändern. Hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Der Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen, hilfsweise, ihr nicht Folge zu geben.

Die Revision ist zulässig, weil das Berufungsgericht die Rechtslage verkannt hat. Sie ist auch berechtigt.

Dass die Benützung der Wohnung durch den Beklagten und die Tochter der Kläger zunächst auf Grund eines Mietvertrages erfolgte, trifft zu. Ob nur die Klägerin Mieterin der Wohnung war oder beide Ehegatten ist nicht entscheidend, weil in jedem Fall im Gefolge der Übermittlung des Scheidungsvergleiches die Mietrechte an der Wohnung beendet wurden. Die Tochter der Klägerin hat die Wohnung verlassen, worauf (schon damals und nicht wie das Berufungsgericht in seiner rechtlichen Beurteilung meint, erst nach dem Abschluss des Scheidungsvergleichs) die Mietzinszahlungen eingestellt wurden. Sodann hat die Tochter der Kläger im Zuge der Ehescheidung mit dem Beklagten eine Vereinbarung geschlossen, wonach ihm die Wohnung verbleiben und er sie prekaristisch nutzen solle. Mit dieser Vereinbarung sollten in Ansehung der Wohnung die Rechtsbeziehung aller Beteiligten geregelt werden. Die darin abgegebenen Erklärungen der Tochter richteten sich daher offenkundig auch an ihre Eltern. Nach ihrem Inhalt und dem vorangegangenen Verhalten der Tochter kann nicht zweifelhaft sein, dass diese Erklärungen darauf abzielten, dass an die Stelle des nicht mehr gewollten und daher zu beendenden Mietverhältnisses die prekaristische Nutzung der Wohnung durch den Beklagten treten solle. Der Beklagte hat den Vergleich - und damit auch die darin enthaltene Erklärung der Tochter - den Klägern übermittelt und damit den Inhalt des Vergleichs auch zum Gegenstand einer entsprechenden, an die Kläger gerichteten Willenserklärung gemacht. Die Kläger haben die an sie gerichteten Erklärungen letztlich akzeptiert, womit das Mietverhältnis einvernehmlich beendet und die Benützung der Wohnung durch den Beklagten als Prekarist vereinbart wurde. Die von diesem Ergebnis abweichende Beurteilung des Berufungsgerichtes, die Klägerin sei ungeachtet des Verlassens der Wohnung, ungeachtet der Einstellung der Mietzinszahlungen und ungeachtet der von den Klägern gebilligten Überlassung der Wohnung an den Beklagten Mieterin geblieben und habe ihrerseits als Prekariumsgeberin auftreten wollen, entbehrt einer rechtfertigenden Grundlage.

Dass der Beklagte anteilige Betriebskosten für die Wohnung (aber keinerlei Mietzinse) zahlte, steht der Annahme, dass er die Wohnung prekaristisch nutzte, nicht entgegen (Schubert in Rummel, ABGB3 Rz 2 zu § 974 mit Nachweisen aus der Rechtsprechung).Dass der Beklagte anteilige Betriebskosten für die Wohnung (aber keinerlei Mietzinse) zahlte, steht der Annahme, dass er die Wohnung prekaristisch nutzte, nicht entgegen (Schubert in Rummel, ABGB3 Rz 2 zu Paragraph 974, mit Nachweisen aus der Rechtsprechung).

Benützte aber der Beklagte die Wohnung ab der Übermittlung des Scheidungsvergleiches an die Kläger und der Billigung der darin enthaltenen Erklärungen durch diese als Prekarist, ist seine Benützung seit dem Widerruf des Prekariums durch die Kläger titellos, sodass sich - wie das Erstgericht richtig erkannt hat - die Räumungsklage der Kläger als begründet erweist.