Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Lenk als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Lachout, Dr. Bauer, Dr. Schopf und Dr. Rothe als Richter in der Rechtssache der klagenden Partei mj Liane K*****, vertreten durch den Adoptivvater und gesetzlichen Vertreter Hugo K*****, letzterer vertreten durch Dr. Franz Klaban, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei Therese V*****, vertreten durch Dr. Rudolf Kerchler, Rechtsanwalt in Wien, unter Nebenintervention des Dipl. Ing. Anton J*****, vertreten durch Dr. Theodor Peschaut, Rechtsanwalt in Wien, wegen Stellung eines Anbotes auf Erwerb einer Eigentumswohnung (Streitwert S 15.000,--), infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgerichtes vom 19. September 1963, GZ 4 R 206/63, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien vom 25. Juni 1963, GZ 32 Cg 80/63-13, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit S 830,40 bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen bei Exekution zu bezahlen.

Entscheidungsgründe:

Der Vater der minderjährigen Klägerin war bis zur kriegsbedingten Zerstörung des Hauses *****, Hauptmieter der Wohnung 11, bestehend aus 1 Zimmer, 1 Küche, 1 Kabinett. Diese Wohnung lag im ersten Stock des Hauses und hatte ein Flächenausmaß von 44 m2. Das Haus wurde aus Mitteln des Wohnungswiederaufbaufonds wieder aufgebaut. Die beklagte Partei ist Miteigentümerin zu 42/1839 Anteilen an der Liegenschaft EZ ***** und Wohnungseigentümerin der Wohnung Nr 8 im 2. Stock des wiederaufgebauten Hauses, bestehend aus 2 kleinen Zimmern, Vorzimmer, Küche, Bad und WC, mit einem Flächenausmaß von 53 m2. Das neue Haus hat, unter Berücksichtigung des Terassengeschoßes im obersten Stockwerk, 6 Stockwerke. Das alte zerstörte Haus bestand aus Hochparterre, Mezzanin und 3 weiteren Stockwerken. Im Souterain des Hauses (in der Kellersohle) befanden sich Geschäftslokale. Der Altmieter Wilhelm S***** - der Vater der mj. Klägerin - ist am 16. 10. 1944 gestorben. Sein Nachlaß wurde mit Einantwortungsurkunde des Bezirksgerichtes Innere Stadt Wien, vom 31. 8. 1946, 5 A 311/46-8, der Klägerin zu 3/4 und ihrer Mutter Marie K***** zu 1/4 eingeantwortet. Die Klägerin und ihre Mutter sind gemäß § 19 Abs 2 Z 11 MietG in die Mietrechte des Vormieters eingetreten. Die Mutter hat auf ihren Anteil, bzw auf ihren Anspruch aus dem Eintrittsrecht, zu Gunsten der mj Klägerin verzichtet. Das Anbot nach § 20 WWG wurde weder dem Altmieter noch der Eintrittsberechtigten gestellt. Es wurde auch nicht mittels eingeschriebenen Briefes an die zuletzt bekannte Anschrift des Altmieters abgesendet.Der Vater der minderjährigen Klägerin war bis zur kriegsbedingten Zerstörung des Hauses *****, Hauptmieter der Wohnung 11, bestehend aus 1 Zimmer, 1 Küche, 1 Kabinett. Diese Wohnung lag im ersten Stock des Hauses und hatte ein Flächenausmaß von 44 m2. Das Haus wurde aus Mitteln des Wohnungswiederaufbaufonds wieder aufgebaut. Die beklagte Partei ist Miteigentümerin zu 42 aus 1839, Anteilen an der Liegenschaft EZ ***** und Wohnungseigentümerin der Wohnung Nr 8 im 2. Stock des wiederaufgebauten Hauses, bestehend aus 2 kleinen Zimmern, Vorzimmer, Küche, Bad und WC, mit einem Flächenausmaß von 53 m2. Das neue Haus hat, unter Berücksichtigung des Terassengeschoßes im obersten Stockwerk, 6 Stockwerke. Das alte zerstörte Haus bestand aus Hochparterre, Mezzanin und 3 weiteren Stockwerken. Im Souterain des Hauses (in der Kellersohle) befanden sich Geschäftslokale. Der Altmieter Wilhelm S***** - der Vater der mj. Klägerin - ist am 16. 10. 1944 gestorben. Sein Nachlaß wurde mit Einantwortungsurkunde des Bezirksgerichtes Innere Stadt Wien, vom 31. 8. 1946, 5 A 311/46-8, der Klägerin zu 3/4 und ihrer Mutter Marie K***** zu 1/4 eingeantwortet. Die Klägerin und ihre Mutter sind gemäß Paragraph 19, Absatz 2, Ziffer 11, MietG in die Mietrechte des Vormieters eingetreten. Die Mutter hat auf ihren Anteil, bzw auf ihren Anspruch aus dem Eintrittsrecht, zu Gunsten der mj Klägerin verzichtet. Das Anbot nach Paragraph 20, WWG wurde weder dem Altmieter noch der Eintrittsberechtigten gestellt. Es wurde auch nicht mittels eingeschriebenen Briefes an die zuletzt bekannte Anschrift des Altmieters abgesendet.

Das Erstgericht nahm dem oben wiedergegebenen Sachverhalt als erwiesen an, und leitete daraus den Anspruch der Klägerin auf Stellung eines Anbotes der Erwerbung des Wohnungseigentumes an der Wohnung Nr 8 im wiederaufgebauten Hause ab (JBl 1959, S 599, Immobilienztg 1962, S 42). Geringfügige bauliche Veränderungen bei der Wiedererichtung des Hauses entbänden den Hauseigentümer nicht von seiner Anbotpflicht gegenüber dem Altmieter und der Anspruch des Altmieters nach § 20 WWG gehe dadurch nicht verloren, daß das neu errichtete Objekt hinsichtlich der Lage und des Ausmaßes sowie des Umfanges nicht völlig gleich dem früheren Bestandsobjekt sei. Sehe man von der geringfügigen Abweichung ab, daß die Souterainlokale des kriegszerstörten Hauses im Neubau weggefallen seien, dann wäre die Wohnung Nr 11 des Altmieters in der gleichen, nämlich der 3. Etage gelegen gewesen, in der jetzt die Wohnung Nr 8 der Beklagten liege. Auch das größere Flächenausmaß von 53 m2 der neuen gegenüber 44 m2 der alten Wohnung sowie die Tatsache, daß die neue Wohnung aus mehreren Räumen bestehe, stelle keine wesentliche Änderung gegenüber dem ursprünglichen Bestandobjekt dar. Das Erstgericht verurteilte die Beklagte daher, der Klägerin ein Anbot auf Abschluß eines Kaufvertrages zur Erwerbung des Wohnungseigentums an der Wohnung Nr 8 im Hause *****, gemäß § 20 WWG zu stellen.Das Erstgericht nahm dem oben wiedergegebenen Sachverhalt als erwiesen an, und leitete daraus den Anspruch der Klägerin auf Stellung eines Anbotes der Erwerbung des Wohnungseigentumes an der Wohnung Nr 8 im wiederaufgebauten Hause ab (JBl 1959, S 599, Immobilienztg 1962, S 42). Geringfügige bauliche Veränderungen bei der Wiedererichtung des Hauses entbänden den Hauseigentümer nicht von seiner Anbotpflicht gegenüber dem Altmieter und der Anspruch des Altmieters nach Paragraph 20, WWG gehe dadurch nicht verloren, daß das neu errichtete Objekt hinsichtlich der Lage und des Ausmaßes sowie des Umfanges nicht völlig gleich dem früheren Bestandsobjekt sei. Sehe man von der geringfügigen Abweichung ab, daß die Souterainlokale des kriegszerstörten Hauses im Neubau weggefallen seien, dann wäre die Wohnung Nr 11 des Altmieters in der gleichen, nämlich der 3. Etage gelegen gewesen, in der jetzt die Wohnung Nr 8 der Beklagten liege. Auch das größere Flächenausmaß von 53 m2 der neuen gegenüber 44 m2 der alten Wohnung sowie die Tatsache, daß die neue Wohnung aus mehreren Räumen bestehe, stelle keine wesentliche Änderung gegenüber dem ursprünglichen Bestandobjekt dar. Das Erstgericht verurteilte die Beklagte daher, der Klägerin ein Anbot auf Abschluß eines Kaufvertrages zur Erwerbung des Wohnungseigentums an der Wohnung Nr 8 im Hause *****, gemäß Paragraph 20, WWG zu stellen.

Das Berufungsgericht teilte ausgehend von den erstgerichtlichen, unbekämpft gebliebenen Feststellungen die Rechtsansicht des Erstgerichtes und bestätigte daher das Ersturteil.

Die Beklagte bekämpft das Urteil des Berufungsgerichtes aus dem Revisionsgrunde des § 503 Z 4 ZPO; sie beantragt, das angefochtene Urteil dahingehend abzuändern, daß das Klagebegehren abgewiesen werde.Die Beklagte bekämpft das Urteil des Berufungsgerichtes aus dem Revisionsgrunde des Paragraph 503, Ziffer 4, ZPO; sie beantragt, das angefochtene Urteil dahingehend abzuändern, daß das Klagebegehren abgewiesen werde.

Die Revision ist nicht begründet.

Die Rüge, daß das Verfahren mangelhaft geblieben sei, weil von der Zuziehung eines Sachverständigen und der Vornahme eines Lokalaugenscheins Abstand genommen worden sei, wurde bereits in der Berufung gegen das Ersturteil erhoben. Das Berufungsgericht hat die Mängelrüge nicht als begründet erachtet. Es zeigt sich also, daß mit der Mängelrüge in Wahrheit Verfahrensmängel erster Instanz geltend gemacht werden. Da Verfahrensmängel aber nur mit Erfolg in der nächst höheren Instanz gerügt werden können (SZ XXII/106 ua) erweist sich die in der Revision erhobene Mängelrüge als nicht begründet. Da überdies das Ausmaß und die Lage sowohl der alten zerstörten als auch der neuen Wohnung, bezüglich der die Stellung des Anbotes begehrt wird - für die 3. Instanz als reine Rechtsinstanz unüberprüfbar - feststeht, ist nicht recht verständlich, was durch die Beiziehung eines Sachverständigen und durch die Vornahme eines Lokalaugenscheins für die beklagte Partei gewonnen werden soll.

Die Frage, ob das Anbot bezüglich der klagsgegenständlichen Wohnung zu stellen war, ist daher, wie das Berufungsgericht richtig erkannt hat, eine Frage der rechtlichen Beurteilung. Die vom Erstgericht festgestellten Ausmaße der beiden Wohnungen werden von der beklagten Partei in der Berufung gar nicht bekämpft, die Revision nimmt nur irrig und somit aktenwidrig das Ausmaß der zerstörten Wohnung mit 40, statt mit 44 m2 an. Die beklagte Partei kommt daher zu dem unrichtigen Ergebnis, daß die in Anspruch genommene Wohnung wesentlich größer als die bombenzerstörte sei. Tatsächlich ist die alte Wohnung nur um rund 1/6 kleiner als die neue Wohnung Nr 8. Den Wohnräumen der alten Wohnung, 1 Zimmer und 1 Kabinett, stehen in der neuen Wohnung 2 kleinere Zimmer gegenüber, wie es den modernen Wohnungsbedürfnissen entspricht, ebenso wurde auf der geringfügig vergrößerten Wohnungsfläche für ein Bad, ein WC im Wohnungsverband und ein Vorzimmer vorgesorgt. Das Vorhandensein dieser Nebenräume in der neuen Wohnung qualifiziert sie aber nicht als eine wesentlich andere als die bombenzerstörte. Der Oberste Gerichtshof hat wiederholt ausgesprochen, daß im Sinne der Bestimmug des § 20 WWG die anbotspflichtige Wohnung nach Größe und Lage der Altwohnung nur ungefähr entsprechen muß (SZ XXVI/88, MietSlg 8361, EvBl 1951, Nr 333, 5 Ob 129/63 ua). Das trifft hier nicht nur wie oben dargelegt bezüglich der Beschaffenheit der Wohnung sondern auch ihrer stockwerksähnlichen Lage zu. Schon das Erstgericht hat darauf hingewiesen, daß die Stockwerkslage der neuen Wohnung (im 2. Stock) den der alten Wohnung (im 1. Stock - bei Vorhandensein eines Hochparterres und Mezzanins) entspricht, wenn man von den Souterainlokalen des bombenzerstörten Hauses absieht; dem ist beizufügen, daß es nicht auf die Bezeichnung der Stockwerke im wiederaufgebauten und zerstörten Hause ankommen kann. Aus diesen Erwägungen mußte der Revision ein Erfolg versagt bleiben. Der Ausspruch über die Kosten des Revisionsverfahrens stützt sich auf die §§ 41, 50 ZPO.Die Frage, ob das Anbot bezüglich der klagsgegenständlichen Wohnung zu stellen war, ist daher, wie das Berufungsgericht richtig erkannt hat, eine Frage der rechtlichen Beurteilung. Die vom Erstgericht festgestellten Ausmaße der beiden Wohnungen werden von der beklagten Partei in der Berufung gar nicht bekämpft, die Revision nimmt nur irrig und somit aktenwidrig das Ausmaß der zerstörten Wohnung mit 40, statt mit 44 m2 an. Die beklagte Partei kommt daher zu dem unrichtigen Ergebnis, daß die in Anspruch genommene Wohnung wesentlich größer als die bombenzerstörte sei. Tatsächlich ist die alte Wohnung nur um rund 1/6 kleiner als die neue Wohnung Nr 8. Den Wohnräumen der alten Wohnung, 1 Zimmer und 1 Kabinett, stehen in der neuen Wohnung 2 kleinere Zimmer gegenüber, wie es den modernen Wohnungsbedürfnissen entspricht, ebenso wurde auf der geringfügig vergrößerten Wohnungsfläche für ein Bad, ein WC im Wohnungsverband und ein Vorzimmer vorgesorgt. Das Vorhandensein dieser Nebenräume in der neuen Wohnung qualifiziert sie aber nicht als eine wesentlich andere als die bombenzerstörte. Der Oberste Gerichtshof hat wiederholt ausgesprochen, daß im Sinne der Bestimmug des Paragraph 20, WWG die anbotspflichtige Wohnung nach Größe und Lage der Altwohnung nur ungefähr entsprechen muß (SZ XXVI/88, MietSlg 8361, EvBl 1951, Nr 333, 5 Ob 129/63 ua). Das trifft hier nicht nur wie oben dargelegt bezüglich der Beschaffenheit der Wohnung sondern auch ihrer stockwerksähnlichen Lage zu. Schon das Erstgericht hat darauf hingewiesen, daß die Stockwerkslage der neuen Wohnung (im 2. Stock) den der alten Wohnung (im 1. Stock - bei Vorhandensein eines Hochparterres und Mezzanins) entspricht, wenn man von den Souterainlokalen des bombenzerstörten Hauses absieht; dem ist beizufügen, daß es nicht auf die Bezeichnung der Stockwerke im wiederaufgebauten und zerstörten Hause ankommen kann. Aus diesen Erwägungen mußte der Revision ein Erfolg versagt bleiben. Der Ausspruch über die Kosten des Revisionsverfahrens stützt sich auf die Paragraphen 41, 50, ZPO.