Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Petrag als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Rohrer, Dr. Spenling und Dr. Kuras sowie die Hofrätin des Obersten Gerichtshofes Dr. Lovrek als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei 1.) Gundi U*****, und

2.) Ewald U*****, vertreten durch Dr. Dietrich Clementschitsch, Rechtsanwalt in Villach, wider die beklagten Parteien 1.) Hans M*****, und 2.) Luise M*****, vertreten durch Reif & Partner, Rechtsanwälte OEG in Villach, wegen Unterlassung, Leistung und Feststellung (Streitwert insgesamt EUR 9.411,13), über die Revision der klagenden Parteien gegen das Urteil des Landesgerichtes Klagenfurt als Berufungsgericht vom 29. Jänner 2004, GZ 2 R 7/04p-70, mit dem infolge Berufung der klagenden Parteien das Urteil des Bezirksgerichtes Villach vom 24. Oktober 2003, GZ 6 C 1639/99g-64, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss

gefasst:

Die Revision wird zurückgewiesen.

Die klagenden Parteien sind schuldig, der beklagten Partei die mit EUR 765,51 (darin EUR 127,58 an USt) bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Begründung:

Mit der vorliegenden Klage begehren die klagenden Parteien, die Beklagten zur ungeteilten Hand schuldig zu erkennen, dafür zu sorgen, dass auf ihrer Liegenschaft anfallende schmutzige Hauswässer, Fäkalien, gesammelte Dachwässer sowie gefasste Quellwässer auf deren Eigengrund zur Versickerung gebracht werden und jedes Überfließen dieser Wässer auf die Grundstücke der Kläger zu unterlassen. Ferner stellen sie ein Schadenersatzbegehren wegen verringerten Ertrags ihres "durchnässten" Gemüsegartens und der geringeren Heuproduktion und ein Feststellungsbegehren bezüglich künftiger Schäden. Die Vorinstanzen haben dieses Klagebegehren übereinstimmend abgewiesen und sind im Wesentlichen davon ausgegangen, dass es bereits zu einer Trockenlegung gekommen sei und im Übrigen die Überflutungen auf die Verstopfung eines Abflussrohres zurückzuführen seien, die die klagenden Parteien selbst bewirkt hätten. Das Berufungsgericht hat vorweg die ordentliche Revision als nicht zulässig erkannt. Schließlich hat es über Antrag der klagenden Parteien die ordentliche Revision zugelassen, dies aber nur damit begründet, dass die Kläger gerichtsbekannt dafür seien, alle erdenklichen Rechtsbehelfe wahrzunehmen und ein möglicher Amtshaftungsprozess einen erhöhten Aufwand verursache.

Die Revision der Kläger ist entgegen diesem den Obersten Gerichtshof nicht bindenden Ausspruch des Berufungsgerichtes aber nicht zulässig.

Beide Kläger erkennen selbst, dass die Geltendmachung eines vom Berufungsgericht verneinten Mangels des Verfahrens erster Instanz im Revisionsverfahren nicht mehr zulässig ist (vgl dazu Kodek in Rechberger ZPO2 § 503 Rz 3 mwN). Sie machen aber geltend, dass dies hier deshalb nicht zum Tragen komme, weil das Berufungsgericht wegen unrichtiger Anwendung verfahrensrechtlicher Vorschriften eine Erledigung der Mängelrüge unterlassen bzw diese mit einer durch die Aktenlage nicht gedeckten Begründung verworfen habe. Hier sei der Sachverständige in seinem Gutachten dazu gelangt, dass das Ableitungssystem schon ursprünglich nur bedingt funktionstüchtig und später nicht mehr funktionstüchtig gewesen sei. Nach einer weiteren vom Sachverständigen abgebrochenen Befundaufnahme, vor der aber bereits absprachewidrig die Schachtabdeckungen abgenommen worden seien, habe das Erstgericht den Sachverständigen mit der Gutachtenserstattung ohne weitere Befundaufnahme beauftragt. Der Sachverständige habe dann festgestellt, dass keine Stichleitung zwischen der Klär- und Sickergrube einerseits und der Abwasserleitung andererseits bestanden habe. Der Klagevertreter habe in weiterer Folge ausdrücklich eine Gutachtensergänzung beantragt. Das Erstgericht habe diesen Antrag jedoch abgewiesen und sei in seinen Feststellungen davon ausgegangen, dass nicht festgestellt werden kann, dass die genannte Stichleitung bestanden habe. Im Wesentlichen wurden diese Einwände der Kläger aber bereits in der Berufung geltend gemacht und vom Berufungsgericht auch behandelt und verworfen. Im Sinne der dargestellten Rechtsprechung ist eine neuerliche Geltendmachung im Revisionsverfahren nicht zulässig. Insgesamt vermögen es die Kläger jedenfalls nicht, eine erhebliche Rechtsfrage im Sinne des § 502 Abs 1 ZPO, deren Beurteilung eine über den Einzelfall hinausgehenden Bedeutung hätte, darzustellen. Die Revision war daher ungeachtet des den Obersten Gerichtshof nicht bindenden Ausspruchs des Berufungsgerichtes (vgl § 508a Abs 1 ZPO) zurückzuweisen.Beide Kläger erkennen selbst, dass die Geltendmachung eines vom Berufungsgericht verneinten Mangels des Verfahrens erster Instanz im Revisionsverfahren nicht mehr zulässig ist vergleiche dazu Kodek in Rechberger ZPO2 Paragraph 503, Rz 3 mwN). Sie machen aber geltend, dass dies hier deshalb nicht zum Tragen komme, weil das Berufungsgericht wegen unrichtiger Anwendung verfahrensrechtlicher Vorschriften eine Erledigung der Mängelrüge unterlassen bzw diese mit einer durch die Aktenlage nicht gedeckten Begründung verworfen habe. Hier sei der Sachverständige in seinem Gutachten dazu gelangt, dass das Ableitungssystem schon ursprünglich nur bedingt funktionstüchtig und später nicht mehr funktionstüchtig gewesen sei. Nach einer weiteren vom Sachverständigen abgebrochenen Befundaufnahme, vor der aber bereits absprachewidrig die Schachtabdeckungen abgenommen worden seien, habe das Erstgericht den Sachverständigen mit der Gutachtenserstattung ohne weitere Befundaufnahme beauftragt. Der Sachverständige habe dann festgestellt, dass keine Stichleitung zwischen der Klär- und Sickergrube einerseits und der Abwasserleitung andererseits bestanden habe. Der Klagevertreter habe in weiterer Folge ausdrücklich eine Gutachtensergänzung beantragt. Das Erstgericht habe diesen Antrag jedoch abgewiesen und sei in seinen Feststellungen davon ausgegangen, dass nicht festgestellt werden kann, dass die genannte Stichleitung bestanden habe. Im Wesentlichen wurden diese Einwände der Kläger aber bereits in der Berufung geltend gemacht und vom Berufungsgericht auch behandelt und verworfen. Im Sinne der dargestellten Rechtsprechung ist eine neuerliche Geltendmachung im Revisionsverfahren nicht zulässig. Insgesamt vermögen es die Kläger jedenfalls nicht, eine erhebliche Rechtsfrage im Sinne des Paragraph 502, Absatz eins, ZPO, deren Beurteilung eine über den Einzelfall hinausgehenden Bedeutung hätte, darzustellen. Die Revision war daher ungeachtet des den Obersten Gerichtshof nicht bindenden Ausspruchs des Berufungsgerichtes vergleiche Paragraph 508 a, Absatz eins, ZPO) zurückzuweisen.

Der Kostenausspruch gründet sich auf die §§ 50, 41 ZPO. Die Beklagten haben zutreffend auf die Unzulässigkeit der Revision hingewiesen. Als Einheitssatz waren jedoch nur 60% und nicht 180 % zuzusprechen (vgl § 23 Abs 3 und 9 RATG).Der Kostenausspruch gründet sich auf die Paragraphen 50, 41, ZPO. Die Beklagten haben zutreffend auf die Unzulässigkeit der Revision hingewiesen. Als Einheitssatz waren jedoch nur 60% und nicht 180 % zuzusprechen vergleiche Paragraph 23, Absatz 3 und 9 RATG).