Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof. Dr.Griehsler als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Kropfitsch, Dr.Zehetner, Dr.Huber und Dr.Schwarz als Richter in der Rechtssache der klagenden Partei V***-I***- UND A*** MBH, Graz, Glacisstraße 23, vertreten durch

Dr.Richard Benda, Rechtsanwalt in Graz, wider die beklagte Partei Firma P*** Werbe-GesmbH, Graz, Keplerstraße 105, vertreten durch Dr.Werner Thurner, Rechtsanwalt in Graz, wegen S 317.823,31 sA, infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Graz als Berufungsgerichtes vom 29.September 1988, GZ 4 a R 129/88-62, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Landesgerichtes für ZRS Graz vom 21.März 1988, GZ 9 Cg 21/87-55, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit S 11.726,25 bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (einschließlich Barauslagen von S 960,-- und USt. von S 978,75) binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Die klagende und die beklagte Partei betreiben die Werbung als Geschäftsgegenstand. Die beklagte Gesellschaft mbH wurde am 1.2.1977 gegründet; ihr Geschäftsführer war bis zu seinem Tod Felix K***. Auf dessen Betreiben gründeten seine Ehegattin Irmtraut und das Ehepaar Dr.Uwe und Maria Isabella E*** die klagende Gesellsschaft mbH, wobei Dr.Uwe E*** nur als Treuhänder der Gesellschaftsrechte des Felix K*** auftrat. Irmtraut K*** war alleinige Geschäftsführerin der klagenden Partei und räumte ihrem Ehegatten auf dessen Betreiben die Einzelzeichnungsberechtigung für das Geschäftskonto Nr.12030 der klagenden Partei beim Bankhaus Breisach-Pinschof-Schoeller (kurz: Schoeller-Bank) ein. Der klagenden Partei wurde, neuerlich auf Betreiben des Felix K***, der den entsprechenden Antrag unterfertigte und gemeinsam mit seiner Ehegattin als Privatpersonen dem Kreditgeber für die klagende Partei als Bürge fungierte, ein Kreditrahmen von S 2,000.000,-- eingeräumt.

Im Herbst 1979 ersuchte Werner P***, ein Angestellter der beklagten Partei, den mit letzterer in Geschäftsverbindung stehenden Fritz E***, einen Wechsel zu akzeptieren, um der beklagten Partei bei momentanen Liquiditätsschwierigkeiten aus Gefälligkeit auszuhelfen. Fritz E*** hatte für die beklagte Partei Aufträge in der Höhe von S 600.000,-- ausgeführt und seinerseits von der beklagten Partei Werbetafeln um ca S 25.000,-- bis S 30.000,-- erhalten, welche Beträge von ihm aber schon vor dem 31.7.1979 beglichen worden waren.

Am 23.11.1979 wurde in Graz ein Wechsel über den Betrag von S 317.823,31, zahlbar am 27.2.1980 an Order eigene, durch den Geschäftsführer der beklagten Partei, Felix K***,

ausgestellt und von Fritz E*** ekzeptiert. Als Folge seiner Einzelzeichnungsberechtigung über dieses Bankkonto stellte Felix K***, der bei der klagenden Partei ansonsten keine

Funktionen ausführte, am 28.2.1980 einen Verrechnungsscheck auf das Geschäftskonto 12030 bei der oben genannten Bank über einen Betrag von S 317.823,31 aus. Diesen Scheck legte Josef M*** im Auftrag von Felix K*** am 29.2.1980 der Raiffeisenkasse St.Nikolai i.S. vor und bekam dafür den Wechsel vom 23.11.1979 ausgehändigt. Auf dessen Rückseite brachte die Raiffeisenkasse St.Nikolai i.S. den Vermerk: "Betrag erhalten am 29.2.1980" an. In weiterer Folge wurde der Scheck im Bankweg von der Raiffeisenkasse St.Nikolai der Breisach-Pinschof & Schoeller Bank übermittelt, die am 4.3.1980 den Klagebetrag an die Raiffeisenkasse St.Nikolai i.S. überwies. Felix K*** beging am 17.4.1980 Selbstmord. Die beklagte Partei lastet ihrem ehemaligen Geschäftsführer die Veruntreuung von rund 2,8 Millionen Schilling an.

Am Länderbankkonto der beklagten Partei, die im Gegensatz zum Unternehmen E*** bei der Raiffeisenkasse St.Nikolai i.S. keinerlei Konten unterhielt, scheint der Klagebetrag lediglich mit Datum vom 30.11.1979 auf; dies korrespondiert durchaus mit den Zessionsvermerken auf der Rückseite des Wechsels.

Die klagende Partei begehrte von der beklagten Partei die Zahlung von S 317.823,31 sA aus dem Titel des Verwendungsanspruches und brachte dazu vor: Felix K*** habe für die beklagte Partei am 23.11.1979 einen Wechsel über diesen Betrag ausgestellt, der von Fritz E*** angenommen worden war. Mangels Deckung habe der Geschäftsführer der beklagten Partei den Wechsel am Verfallstag mit Hilfe des erwähnten Schecks eingelöst; nach dem Wechselbild habe die beklagte Partei somit die Wechselsumme erhalten. Da der Scheck beim Bankhaus der klagenden Partei eingelöst und die Scheckvaluta von ihrem Konto abgebucht worden sei, die beklagte Partei aber mit diesem Betrag eine Rechnung an das Unternehmen E*** bezahlt habe, sei erwiesen, daß Gelder der klagenden Partei für die beklagte Partei verwendet wurden; hiefür sei kein Rechtsgrund gegeben gewesen. Die beklagte Partei beantragte die Abweisung des Klagebegehrens und brachte vor, sie habe weder an die klagende Partei noch an das Unternehmen E*** eine Rechnung erstellt. Wenn der Betrag vom Konto der klagenden Partei abgebucht worden sei, müsse die Gutschrift am Konto des Unternehmens E*** erfolgt sein; ihr sei dieser Betrag nie zugekommen.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Es beurteilte den oben wiedergegebenen Sachverhalt dahin, daß die klagende Partei jeglichen Beweis schuldig geblieben sei, daß der mit der Klage beanspruchte Betrag der beklagten Partei zugeflossen wäre. Die beklagte Partei sei somit aus keinem in Frage kommenden Rechtsgrund zur "Rückzahlung des Klagebetrages" verpflichtet.

Das Berufungsgericht gab der Berufung der klagenden Partei nicht Folge. Es verwies darauf, daß die vom Erstgericht im Rahmen seiner Beweiswürdigung getroffenen Feststellungen, wonach am Länderbankkonto der Beklagten der Klagebetrag mit Datum 30.11.1979 (gemeint als eingegangen) aufscheine, aktenwidrig sei, weil die Ablichtung des Kontos der beklagten Partei bei der Österreichischen Länderbank Nr.760 149 510/00 weder mit Buchungsdatum 30.11.1979, noch vorher oder später die Gutschrift eines Betrages von S 317.823,31 aufweist. Der Fotokopie des Kontoauszuges könne nur entnommen werden, daß durch die Buchung vom 3.12.1979 dieses Konto, mit Wertstellung 27.11.1979 mit einem Betrag von S 317.870,40 belastet wurde (Sollbuchung), wobei als Buchungskennziffer die Nr.21 (Wechsel) angeführt ist. Im übrigen seien die Feststellungen des Erstgerichtes aber zur Gänze zu übernehmen gewesen, wonach der klagenden Partei der Nachweis nicht gelungen sei, daß der vom Konto der klagenden Partei abgebuchte Betrag der beklagten Partei zugekommen ist.

Gegen die Entscheidung des Gerichtes zweiter Instanz richtet sich die Revision der klagenden Partei aus dem Anfechtungsgrund des § 503 Abs 1 Z 4 ZPO mit dem Antrag, das angefochtene Urteil zu beheben und dem Klagebegehren stattzugeben.Gegen die Entscheidung des Gerichtes zweiter Instanz richtet sich die Revision der klagenden Partei aus dem Anfechtungsgrund des Paragraph 503, Absatz eins, Ziffer 4, ZPO mit dem Antrag, das angefochtene Urteil zu beheben und dem Klagebegehren stattzugeben.

Die beklagte Partei beantragt in der Revisionsbeantwortung, der Revision nicht Folge zu geben.

Die Revision ist nicht berechtigt.

Die klagende Partei führt ihre Revision lediglich dahin aus, daß dem Berufungsgericht eine unrichtige (rechtliche) Beurteilung der Kontoauszüge (ON 36) unterlaufen sei, weil es diese irrtümlich als Kundenauszüge gelesen und nicht erkannt habe, daß es sich um Kontoauszüge der Österreichischen Länderbank gehandelt habe. Dieser Argumentation steht jedoch sowohl das eigene Vorbringen der klagenden Partei (vgl AS 154) entgegen, daß es sich bei den Kontoauszügen ON 36 um solche von Kundenkonten der beklagten Partei handelte, als auch die als Feststellung zu wertende Beurteilung des äußeren Erscheinungsbildes der unter ON 36 vorgelegten Kontoauszüge (genauer der Abschrift von Kontenauszügen), die nach Überschrift und Inhalt Kundenkonten der beklagten Partei betreffen. Damit fällt aber für die klagende Partei jegliche Möglichkeit weg, den Eingang des strittigen Betrages von S 317.823,31 auf dem Konto der beklagten Partei an Hand der Kontoauszüge ON 36 zu belegen. Darüber hinausgehende Ausführungen zur Auffassung der Vorinstanzen, die klagende Partei sei jeglichen Beweis dafür schuldig geblieben, daß der Klagebetrag der beklagten Partei tatsächlich zugeflossen wäre, werden von der Rechtsmittelwerberin nicht gemacht; sie wären auch unbeachtlich, weil die auf Grund freier Beweiswürdigung getroffene Feststellung der Vorinstanzen, daß eine Partei eine bestimmte Tatsache nicht bewiesen habe, nicht revisibel ist (vgl 8 Ob 288/81; 2 Ob 602-604/86 uza).Die klagende Partei führt ihre Revision lediglich dahin aus, daß dem Berufungsgericht eine unrichtige (rechtliche) Beurteilung der Kontoauszüge (ON 36) unterlaufen sei, weil es diese irrtümlich als Kundenauszüge gelesen und nicht erkannt habe, daß es sich um Kontoauszüge der Österreichischen Länderbank gehandelt habe. Dieser Argumentation steht jedoch sowohl das eigene Vorbringen der klagenden Partei vergleiche AS 154) entgegen, daß es sich bei den Kontoauszügen ON 36 um solche von Kundenkonten der beklagten Partei handelte, als auch die als Feststellung zu wertende Beurteilung des äußeren Erscheinungsbildes der unter ON 36 vorgelegten Kontoauszüge (genauer der Abschrift von Kontenauszügen), die nach Überschrift und Inhalt Kundenkonten der beklagten Partei betreffen. Damit fällt aber für die klagende Partei jegliche Möglichkeit weg, den Eingang des strittigen Betrages von S 317.823,31 auf dem Konto der beklagten Partei an Hand der Kontoauszüge ON 36 zu belegen. Darüber hinausgehende Ausführungen zur Auffassung der Vorinstanzen, die klagende Partei sei jeglichen Beweis dafür schuldig geblieben, daß der Klagebetrag der beklagten Partei tatsächlich zugeflossen wäre, werden von der Rechtsmittelwerberin nicht gemacht; sie wären auch unbeachtlich, weil die auf Grund freier Beweiswürdigung getroffene Feststellung der Vorinstanzen, daß eine Partei eine bestimmte Tatsache nicht bewiesen habe, nicht revisibel ist vergleiche 8 Ob 288/81; 2 Ob 602-604/86 uza).

Der Revision war daher der Erfolg zu versagen.

Der Ausspruch über die Kosten des Revisionsverfahrens beruht auf den §§ 41, 50 ZPO.Der Ausspruch über die Kosten des Revisionsverfahrens beruht auf den Paragraphen 41, 50, ZPO.