Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Huber als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Petrag, Dr.Jelinek, Dr.Rohrer und Dr.Adamovic als weitere Richter in der Pflegschaftssache des ***** mj. F***** S***** und der ***** mj. C***** S*****, wegen Zuweisung der Obsorge infolge des außerordentlichen Revisionsrekurses des Vaters Dr.T***** S*****, vertreten durch Dr.Michael Gabler und Mag.Dr.Erich Gibel, Rechtsanwälte in Wien gegen den Beschluß des Landesgerichtes für ZRS Wien vom 6.Oktober 1993, GZ 47 R 435, 700/93-40, womit der Beschluß des Bezirksgerichtes Hietzing vom 28. April 1993, GZ 3 P 80/91-25, bestätigt wurde, den

Beschluß

gefaßt:

Dem Rekurs wird Folge gegeben.

Die Entscheidungen der Vorinstanzen werden dahin abgeändert, daß der Beschluß lautet:

"Die alleinige Obsorge für den ***** mj. Florian S***** und die ***** mj. Cornelia S***** wird dem Vater Dr.Thomas S***** übertragen.

Der Antrag der Mutter Dr.Ilse S*****, ihr die alleinige Obsorge für die beiden Kinder zu übertragen, wird abgewiesen."

Begründung:

Die Eltern des im Jahre 1986 geborenen Florian und der im Jahre 1988 geborenen Cornelia sind Ärzte. Im Jahre 1990 wurde deren eheliche Gemeinschaft aufgehoben und die Ehe im Jahre 1993 aus dem Alleinverschulden der Mutter geschieden. Beide Elternteile haben sich - auch wegen der beiderseitigen Berufstätigkeit - von Anfang an die Kindererziehung geteilt und im gleichen Maße dazu beigetragen. Allerdings stellte die Mutter ihre persönlichen Interessen und Vorlieben mehr in den Vordergrund als der Vater.

Nach der Trennung zog die Mutter mit der Tochter nach S*****, wo ihre Eltern wohnen, der Vater blieb mit dem Sohn in der gemeinsamen Ehewohnung in W*****. Da die Eltern die Trennung der Geschwister, die sehr aneinander hängen, für unverantwortlich hielten, trafen sie im Juni 1991 eine neue Vereinbarung dahingehend, daß beide Kinder gemeinsam in 14-tägigem Rhythmus abwechselnd beim einen und sodann wieder beim anderen Elternteil leben sollten. Diese Regelung wurde auch durchwegs - abgesehen von einem Vorfall im September 1991, der die Mutter zur Antragstellung auf Übertragung der Obsorge an sie veranlaßte - bis September 1992 eingehalten. Seit September 1992 ist Florian schulpflichtig und besucht die Volksschule in W*****. Er lebt seither ständig beim Vater, während sich Cornelia weiterhin in 14-tägigem Wechsel, bei Vater und Mutter aufhält. Sie besucht abwechselnd einen Kindergarten in W***** und in S*****. Florian ist an jenen Wochenenden bei der Mutter, an denen auch Cornelia bei der Mutter ist.

Beide Elternteile haben zwischenzeitig ihre Turnusausbildung beendet und arbeiten als Spitalsärzte, der Vater im LKH K*****, die Mutter im LKH N*****. Während der berufsbedingten Abwesenheit der Eltern kümmern sich die väterliche und die mütterliche Großmutter um die Kinder.

Aus einem noch während des Scheidungsverfahrens im Juni 1992 eingeholten psychologischen Gutachten ergibt sich zusammenfassend, daß beide Elternteile gleichermaßen geeignet sind, die Obsorge für die Kinder zu übernehmen und daß beide Kinder - wie dies auch dem ausdrücklichen Wunsch der Eltern entspricht - auf alle Fälle beisammen bleiben sollen. Beide Kinder sind sowohl an die Betreuung durch den Vater als auch durch die Mutter gewöhnt und keinem der Elternteile ist irgendein Versagen vorzuwerfen.

Jeder der Elternteile begehrt nunmehr die Übertragung des Rechtes zur alleinigen Obsorge für die beiden Minderjährigen.

Das Erstgericht übertrug die alleinige Obsorge der Mutter, wies den Obsorgeantrag des Vaters ab und führte zur Begründung aus: Es entspreche dem Kindeswohl eher, die Obsorge der Mutter zu übertragen. Daß diese ihre persönlichen Interessen und Vorlieben mehr in den Vordergrund stelle als der Vater, müsse zwar als evident angesehen werden, doch rechtfertige dies nicht die vom Vater befürchtete Annahme, die Mutter könnte plötzlich wie an ihm auch an den Kindern das Interesse verlieren und nicht mehr auf deren Wohl bedacht sein. Daß die Mutter ehewidrige und ehebrecherische Beziehungen aufgenommen habe und sie an der Zerrüttung der Ehe die alleinige Schuld treffe, sei für die Frage der Zuteilung der Elternrechte nicht von ausschlaggebender Bedeutung. Ganz wesentlich sei und bleibe auch in diesem Fall der von der einhelligen Rechtsprechung getragene Umstand, daß Kinder im zarten Alter und ganz besonders ein Mädchen auch bei sonst gleichgelagerten Pflege- und Erziehungsverhältnissen in ganz besonderem Maß der mütterlichen Liebe, Wärme und Zuneigung bedürften und möglichst bei der Mutter untergebracht werden sollten.

Das Rekursgericht bestätigte den erstgerichtlichen Beschluß und ließ den Revisionsrekurs an den Obersten Gerichtshof nicht zu. Nach seiner Ansicht solle die Entscheidung über die Zuteilung der Obsorge nicht als Strafmaßnahme für ein rechtswidriges Verhalten eines Elternteils angesehen werden, wenn auch im Einzelfall manchmal Schlüsse im Hinblick auf das Kindeswohl gezogen werden könnten. Jedenfalls seien ehewidrige Beziehungen der Mutter allein für die Frage der Obsorgezuteilung ohne Bedeutung. Bei der Zuteilung der Obsorge sei das Kindeswohl dem Grundsatz der Kontinuität der Pflege und Erziehung, der nicht um seiner selbst Willen aufrechterhalten werden dürfe, nicht unterzuordnen. Die Sachverständige habe in ihrem Gutachten dargetan, daß die Verhältnisse bei der Mutter konstanter als beim Vater erschienen, zumal die Mutter weiterhin in S***** wohnhaft bleiben und in N***** ihrer ärztlichen Tätigkeit nachgehen wolle, während der Vater in K***** als Arzt tätig sei und allenfalls dort eine Wohnung kaufen werde. Dies würde bei Einweisung beider Kinder in die Obsorge des Vaters bedeuten, daß auch sie einen neuerlichen Milieuwechsel verkraften müßten. Es scheine auch für die beiden Kinder günstiger, bei der Mutter in Obsorge zu sein, zumal nicht nur deren Arbeitsplatz näher von ihrem Wohnort als der des Vaters zu seinem Wohnort liege, sondern auch die Großmutter mütterlicherseits näher bei der Mutter wohne als die Großmutter väterlicherseits im Verhältnis zum Vater, dort den Kindern ein Haus mit Garten zur Verfügung stehe und der Schulweg günstiger erscheine. Dem Rekursvorbringen, daß die Mutter ihre eigenen Interessen in den Vordergrund gestellt habe und es durchaus gerechtfertigt wäre, aus dem Verhalten der Mutter in der Vergangenheit gewisse Rückschlüsse auf mögliches zukünftiges Verhalten zu ziehen, sei entgegenzuhalten, daß die Mutter vor dem Erstgericht erklärt habe, daß sie es nunmehr als Fehler empfinde, ihren Mann betrogen zu haben, daß sie psychisch in den letzten beiden Jahren sehr viel gelernt und sich geändert habe. Ihre Kinder seien ihr in der letzten Zeit noch viel wertvoller geworden und sie würden sicher weder durch berufliche noch private Interessen der Mutter irgendwie zurückstecken müssen. Es scheine vielmehr eher die Befürchtung der Mutter zuzutreffen, daß der Vater bei ihm übertragener Obsorge die Kontakte der Kinder zur Mutter erschweren würde als umgekehrt. Überdies sei Cornelia ein kleines Mädchen, das noch besonders der Wärme und Zuneigung der Mutter bedürfe und deshalb möglichst bei dieser untergebracht werden solle, aus welchem Grund es eher Florian zuzumuten sein werde, sich wieder auf die Umgebung bei der Mutter umzustellen.

Gegen diesen Beschluß richtet sich der außerordentliche Rekurs des Vaters mit dem Antrag, den Beschluß dahingehend abzuändern, daß die Kinder in seine alleinige Obsorge gegeben werden; hilfsweise stellt er einen Aufhebungsantrag.

Der Revisionsrekurs ist gemäß § 14 Abs 1 AußStrG zulässig und er ist auch berechtigt.Der Revisionsrekurs ist gemäß Paragraph 14, Absatz eins, AußStrG zulässig und er ist auch berechtigt.

Wenn auch die nach pflichtgemäßem Ermessen zu treffende Entscheidung, welchem Elternteil bei Gegenüberstellung der Persönlichkeit, Eigenschaften und Lebensumstände (RZ 1973, 198; ÖA 1985, 77 ua) die Obsorge für die Kinder übertragen werden soll, eine solche des Einzelfalles ist, der im allgemeinen keine grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 14 Abs 1 AußStrG idF WGN 1989 zuerkannt werden kann (ÖA 1991, 54 ua), gilt das dann nicht, wenn bei dieser Abwägung im Ergebnis das Kindeswohl, das tragender Gesichtspunkt jeder Obsorgezuweisung zu sein hat, verletzt wurde.Wenn auch die nach pflichtgemäßem Ermessen zu treffende Entscheidung, welchem Elternteil bei Gegenüberstellung der Persönlichkeit, Eigenschaften und Lebensumstände (RZ 1973, 198; ÖA 1985, 77 ua) die Obsorge für die Kinder übertragen werden soll, eine solche des Einzelfalles ist, der im allgemeinen keine grundsätzliche Bedeutung im Sinne des Paragraph 14, Absatz eins, AußStrG in der Fassung WGN 1989 zuerkannt werden kann (ÖA 1991, 54 ua), gilt das dann nicht, wenn bei dieser Abwägung im Ergebnis das Kindeswohl, das tragender Gesichtspunkt jeder Obsorgezuweisung zu sein hat, verletzt wurde.

Zur Beurteilung der Frage, welcher Elternteil den Anforderungen des Kindeswohls besser entspricht, sind einander die bei diesen erhobenen Lebensumstände in ihrer Gesamtheit gegenüberzustellen (SZ 53/23 uva). Bei der Entscheidung, welchem Elternteil die Obsorge für die Kinder künftig allein zukommt, darf weder aus dem Alter noch aus dem Geschlecht des Kindes ein Vorrecht eines Elternteils auf Zuweisung der Obsorge abgeleitet werden; nur wenn (nahezu völlig) gleichwertige Verhältnisse erhoben wurden, ist der Betreuung von echten Kleinkindern durch deren Mutter der Vorzug zu geben (SZ 59/114 uva; zuletzt ausführlich EvBl 1991/168).

Solche gleichwertige Voraussetzungen liegen indessen hier nicht vor:

Zwar kümmerten sich beide Elternteile schon wegen ihrer gleichartigen und sie zeitlich sehr in Anspruch nehmenden beruflichen Tätigkeit als Ärzte von allem Anfang an um die Pflege und Erziehung ihrer kleinen Kinder und banden darin, soweit notwendig, die beiden Großmütter erfolgreich ein, wobei infolge des damaligen gemeinsamen Wohnsitzes in W***** naturgemäß die in W***** lebende väterliche Großmutter mehr eingebunden werden mußte. Auch sind nach dem erhobenen Sachverhalt beide Elternteile, die beide in gehobene sozialen Verhältnissen leben, grundsätzlich gleichermaßen geeignet, die Obsorge für die Kinder zu übernehmen und ist derzeit sichergestellt, daß - solange der Vater in W***** und die Mutter in S***** wohnt - die jeweiligen Großmütter in der Lage und willens sind, sich um die Kinder zu kümmern, soweit die Eltern hiezu infolge beruflicher Unabkömmlichkeit nicht in der Lage sind.

Bei der Entscheidung muß ferner beachtet werden, daß sowohl nach dem ausdrücklichen Wunsch beider Elternteile als auch nach dem psychologischen Gutachten beide Kinder beisammen bleiben sollten, weil insbesondere für Cornelia die wesentliche Bezugsperson ihr älterer Bruder Florian ist. Hievon abzugehen, und die Kinder in verschiedene Obsorge zu geben, ist daher im vorliegenden Fall nicht gerechtfertigt, auch wenn für beide Elternteile dies wahrscheinlich die am leichtesten verkraftbare Lösung wäre; es ist beiden Eltern hoch anzurechnen, daß sie insoweit ihr persönliches Wohl dem Wohl der Kinder hintanstellen.

Ausschlaggebend für die Entscheidung der Vorinstanzen, die Kinder der Mutter in Pflege und Erziehung zu geben, war einerseits, daß diesen die Wohnsituation der Kinder bei der Mutter stabiler erschien als beim Vater, und andererseits, daß Cornelia noch ein Kleinkind sei, besonders der Wärme und Zuneigung der Mutter bedürfe und deshalb möglichst bei dieser erzogen werden sollte, aus welchem Grund es eher Florian zumutbar sei, sich wieder auf die Umgebung der Mutter umzustellen.

Hiezu ist zunächst festzuhalten, daß es sich nicht mehr um Kleinkinder, sondern um Schul- oder nahezu Schulkinder handelt:

Florian ist bereits im zweiten Schuljahr und Cornelia wird im Herbst eingeschult. Der von der Rechtsprechung weitestgehend vertretene und von den Vorinstanzen angewandte Grundsatz, bei gleichwertigen Verhältnissen der Betreuung eines echten Kleinkindes durch den Mutter den Vorzug zu geben, trifft daher auf den vorliegenden Fall nicht mehr zu (vgl die Zuweisung eines vierjährigen Knaben in die Obsorge des Vaters in EvBl 1991/168).Florian ist bereits im zweiten Schuljahr und Cornelia wird im Herbst eingeschult. Der von der Rechtsprechung weitestgehend vertretene und von den Vorinstanzen angewandte Grundsatz, bei gleichwertigen Verhältnissen der Betreuung eines echten Kleinkindes durch den Mutter den Vorzug zu geben, trifft daher auf den vorliegenden Fall nicht mehr zu vergleiche die Zuweisung eines vierjährigen Knaben in die Obsorge des Vaters in EvBl 1991/168).

Die im psychologischen Gutachten vertretene Meinung, die in die Entscheidung der Vorinstanzen kritiklos eingeflossen ist, die zukünftige Situation bei der Mutter scheine stabiler als beim Vater, beruht auf keinerlei Fakten, sondern auf bloßen Vermutungen, die insbesondere aus den Beteuerungen der Mutter abgeleitet werden.

Zum einen gibt es keinerlei konkrete Anhaltspunkte dafür, daß der Vater in Zukunft nach K***** übersiedeln, die Mutter aber jedenfalls in G***** in der Nähe ihrer Eltern wohnhaft bleiben werde, sodaß während ihrer beruflichen Abwesenheit die Versorgung der Kinder in G***** jedenfalls sichergestellt werde.

Zum anderen leiten die Vorinstanzen, dem psychologischen Gutachten folgend, die gleiche Eignung der Mutter zur Pflege und Erziehung lediglich aus dem Umstand ab, daß diese erklärt habe, sie es nun als Fehler empfinde, ihren Mann betrogen zu haben, sie psychisch in den letzten beiden Jahren sehr viel gelernt und sich geändert habe, ihr ihre Kinder in letzter Zeit noch viel wertvoller geworden seien und sie weder durch berufliche noch private Interessen der Mutter zurückstecken müßten. Auch wenn nach ständiger Rechtsprechung die Zuteilung der Obsorge nicht als Strafmaßnahme für ein rechtswidriges Verhalten eines Eheteils angesehen werden kann und ehewidrige Beziehungen der Mutter allein für die Frage der Obsorgezuteilung ohne Bedeutung sind (EFSlg 66.087 f ua), darf doch nicht übersehen werden, daß aus dem Verhalten in der Vergangenheit gewisse Rückschlüsse auf zukünftiges Verhalten gezogen werden können, die solange beachtlich bleiben, als sie nicht durch gegenteilige Fakten widerlegt werden; schlichte gegenteilige Beteuerungen reichen hiezu nicht aus.

Wenn auch die ehewidrigen Beziehungen der Mutter nicht als Argument für die Zuweisung der Kinder an den Vater ausschlaggebend sein können, ist doch nach dem festgestellten Sachverhalt davon auszugehen, daß dem Vater die Betreuung seiner Kleinkinder stets wichtiger als seiner damaligen Frau war und er ihre Betreuung stets auch anderen Interessen voranstellte, was ihm diese - wenn auch erfolglos - als schwere Eheverfehlung ankreiden wollte. Die Mutter hingegen strebte aus rein persönlichen Gründen (andere Liebesbeziehung; Wunsch nach Persönlichkeitsentfaltung) aus der Familie und verließ nicht nur ihren Mann, sondern auch ihre Kinder aus diesen Gründen.

Den Ausführungen der Sachverständigen über die für die Mutter günstigen Zukunftsprognosen kann keine besondere Bedeutung beigemessen werden, geht doch das Gutachten insgesamt von einem aktenwidrigen Sachverhalt aus, nämlich daß die Eltern wegen ihres "unbewältigten Partnerkonflikts" nicht bereit und in der Lage seien, eine Lösung zu treffen. Die Eltern haben zweimal einvernehmlich Lösungen getroffen und diese im wesentlichen eingehalten, obwohl insbesondere die zweite über den 14-tägigen Wechsel der Pflege und Obsorge nicht leicht zu handhaben war.

Ab der Schulpflicht des Sohnes war die getroffene zweite Lösung nicht mehr praktikabel; nunmehr kommt auch die Tochter in die Schule und es muß umgehend eine dauerhafte Lösung gefunden werden.

Bei der Abwägung aller Umstände ist der erkennende Senat der Ansicht, daß mehrere Gründe für die Zuweisung der Kinder an den Vater sprechen:

Der Vater hat von Geburt der Kinder an bis jetzt gezeigt, daß er - trotz der schwierigen Situation, in der er sich befand, als seine Frau aus der Familie ausbrach - willens und fähig ist, solch schwierige Situationen bestens zu meistern und den Kindern dennoch ein geborgenes Zuhause zu bieten. Es ist daher anzunehmen, daß er selbst dann dazu in der Lage wäre, wenn er - wofür keinerlei konkrete Anhaltspunkte sprechen - tatsächlich aus beruflichen Gründen nach K***** übersiedeln sollte. Die Mutter beteuert hingegen lediglich, daß sie "in den letzten beiden Jahren sehr viel gelernt und sich geändert habe und ihre Kinder weder durch ihre berufliche noch ihre privaten Interessen zurückstecken müßten", konnte diese Behauptung der Konsolidierung ihrer Verhältnisse allerdings nicht durch entsprechend geänderte äußere Umstände unter Beweis stellen. Sie hat die Beziehung zu dem Mann, um dessentwillen sie aus der Familie strebte, lange beendet und ist eine neue Beziehung eingegangen, von der nicht feststeht, ob sie dauerhafter als die vorhergehenden sein werde.

Dazu kommt, daß der Sohn Florian nun bereits 1 1/2 Jahre in W***** in die Schule geht und hier integriert ist, während die Tochter Cornelia noch immer 14-tägig zwischen dem Vater und der Mutter und zwei Kindergärten, die sie abwechselnd besucht, pendelt. Ihre Hauptbezugsperson ist nach den Tests offensichtlich weder der Vater noch die Mutter noch eine der beiden Großmütter, sondern ihr älterer Bruder Florian. Es erscheint dem erkennenden Senat daher Cornelia durchaus zumutbar, zur Gänze nach W***** zum Vater und zum Bruder zu übersiedeln, sodaß es Florian erspart werden kann, sich in die ihm im wesentlichen nur mehr aus Wochenendbesuchen vertraute Umgebung bei der Mutter einzugewöhnen.

Insgesamt sind die Verhältnisse beim Vater als stabiler und günstiger für die zukünftige Entwicklung der Kinder anzusehen, weshalb der Erziehung beider Kinder beim Vater der Vorzug zu geben ist. Die Eltern waren bisher in der Lage, die für sie sehr schwierige Vereinbarung im Interesse der Kinder im wesentlichen einzuhalten. Es ist daher anzunehmen, daß dies auch in Zukunft der Fall sein wird und die Befürchtung der Mutter, der Vater werde ihr die Kinder entfremden, unberechtigt ist. Aus dem einmaligen Vorfall im September 1991, in dem der Vater eine endgültige Klärung der Verhältnisse durch eine Fortsetzung des Gesprächs mit der Mutter erzwingen wollte, kann nicht der gegenteilige Schluß gezogen werden, zumal die Eltern seit damals die getroffene Regelung im wesentlichen weiter eingehalten haben, soweit sie nicht durch die Schulpflicht des Sohnes undurchführbar geworden war.

Der Aufrechterhaltung des engen Kontaktes der Kinder zur Mutter wird durch eine großzügige Regelung des Besuchsrechts Rechnung getragen werden können.