Der Oberste Gerichtshof hat durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr.Petrag als Vorsitzenden sowie durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Huber und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Langer, Dr.Rohrer und Dr.Adamovic als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei P***** I*****, Jugoslawien, vertreten durch Dr.Peter Schmautzer, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagten Parteien 1.) Fa.N***** Gesellschaft mbH, ***** vertreten durch Dr.Klaus Kollmann, Rechtsanwalt in Graz und 2.) Dr.Wilfried Stenitzer, Rechtsanwalt, 8430 Leibnitz, Hauptplatz 34, als Masseverwalter im Konkurs über das Vermögen der Firma N***** GesmbH & Co KG, ***** (25 S 4/91 des Landesgerichtes für ZRS Graz), wegen Feststellung einer Konkursforderung von S 114.031,87 sA infolge Rekurses der klagenden Partei gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Graz als Berufungsgericht vom 11.November 1992, GZ 2 R 184/92-27, womit infolge Berufung der zweitbeklagten Partei das Teilurteil des Landesgerichtes für ZRS Graz vom 30.April 1992, GZ 8 Cg 282/90-22, aufgehoben wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluß

gefaßt:

Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.

Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Begründung:

Die Klägerin ist eine Außenhandelsorganisation mit dem Sitz in Belgrad, die gemeinsam mit der gleichfalls im ehemaligen Jugoslawien ansässigen Erzeugerfirma R***** Geschäftspartnerin der ehemals zweitbeklagten Partei war, die ihrerseits unter anderem Reinigungsgeräte, wie Bürsten und Besen, vertreibt. Die erstbeklagte Partei, eine zwischenzeitig in H*****gesmbH umbenannte Gesellschaft mit beschränkter Haftung, war persönlich haftende Gesellschafterin der zweitbeklagten Partei. Über das Vermögen beider Handelsgesellschaften wurde nach Prozeßbeginn der Konkurs eröffnet. Gegen den Verwalter der Konkursmasse der ehemals zweitbeklagten Partei wurde als nunmehrigem Zweitbeklagten das durch die Konkurseröffnung unterbrochene Verfahren von der Klägerin nach erfolgter Anmeldung und Bestreitung ihrer klagegegenständlichen Forderung hiemit als Prüfungsprozeß fortgesetzt.

Die klagende Partei hatte zur Begründung ihres Klagebegehrens auf Zahlung eines Rechnungsbetrages von S 107.240,- vorgebracht, die ursprünglich zweitbeklagte Partei und nunmehrige Gemeinschuldnerin habe bei ihr - außerhalb eines zwischen ihnen beiden unter Beteiligung der R***** abgeschlossenen Veredelungsvertrages - Waren im Werte von S 140.000,- bestellt und einen Teil dieser Waren mit einem Wert in Höhe des Klagebetrages sodann auch abgeholt, die Faktura betreffend diese Ware jedoch nicht bezahlt. Mangels Haftung der Klägerin für Handlungen der Firma R***** könne die nunmehrige Gemeinschuldnerin gegenüber dieser Firma bestehende Gegenforderungen der Klägerin nicht aufrechnungsweise entgegensetzen.

Die nunmehrige Gemeinschuldnerin (ursprünglich zweitbeklagte Partei) bestritt die Klageforderung und wendete compensando ein, sie habe im Rahmen des genannten Veredelungsvertrages ua Rohmaterialien im Werte von S 200.000,- an die R***** geliefert, von dieser sei jedoch der Veredelungsvertrag nicht eingehalten und das Rohmaterial auch nicht zurückgestellt worden. Wegen Nichterfüllung des Vertrages werde weiters noch ein Schadenersatzbetrag von S 1 Mio aufrechnungsweise eingewendet. Die klagende Partei habe den Veredelungsvertrag selbst unterfertigt und sei auch als Erfüllungsgehilfe dieser Firma tätig geworden, sodaß sie sich deren Verschulden anrechnen lassen müsse.

Dieses Vorbringen wurde von der Klägerin bestritten und das Klagebegehren um Prozeßkosten von S 18.033,40 und Zinsen von S 6.791,87 ausgedehnt.

Das Erstgericht sprach aus, das Klagebegehren, es werde festgestellt, daß der klagenden Partei im Konkurs der N***** GesmbH & Co KG eine Konkursforderung zustehe, bestehe in Höhe von S 114.031,47 zu Recht, die eingewendeten Gegenforderungen bestünden dagegen nicht zu Recht und es werde daher festgestellt, daß der klagenden Partei der vorgenannte Betrag als Konkursforderung zustehe, wogegen das Mehrbegehren abgewiesen werde. Hiezu traf das Erstgericht unter anderem folgende Feststellungen:

Auf Grund einer zwischen den Beteiligten am 30.1.1989 geschlossenen Vereinbarung trat die klagende Partei als Exporteur in ein zwischen der nunmehrigen Gemeinschuldnerin und der Firma "R*****" sowie der bisherigen Exportfirma J***** bestehendes Vertragsverhältnis ein. Weiters wurde am 20.3.1989 ein Veredelungsvertrag zwischen der nunmehrigen Gemeinschuldnerin als Käuferin und der R***** als Produzentin einerseits sowie der klagenden Partei als Verkäuferin andererseits abgeschlossen. Gemäß Art 2 des Vertrages verpflichteten sich die Vertragspartner, der nunmehrigen Gemeinschuldnerin Veredelungsarbeiten in Form einer Fertigung von 1,330.000 Stück Bürsten und Besen pro Jahr auf die Dauer von 4 Jahren zu leisten. Die Rohmaterialien waren von der nunmehrigen Gemeinschuldnerin selbst zu liefern und verblieben in ihrem Eigentum. Gemäß Art 3 des Vertrages sollte die Klägerin den gesamten Außenhandelsumsatz dieser Waren als Außenhandelsorganisation durchführen. Nach Art 10 des Vertrages waren auch Reklamationen hinsichtlich der von R***** durchzuführenden Veredelungsarbeiten über die klagende Partei vorzunehmen; beanstandete Ware war zurückzubehalten und R***** und die nunmehrige Gemeinschuldnerin hatten gemeinsam darüber zu entscheiden, ob die Beanstandungen gerechtfertigt seien. Die gelieferte veredelte Ware war an die klagende Partei zu bezahlen; als Gerichtstand für Streitigkeiten wurde jener der nunmehrigen Gemeinschuldnerin vereinbart. Eine Rechtswahl über die Anwendung österreichischen Rechts erfolgte nicht. Die Einbindung der klagenden Partei in den Vertrag war auf Grund der jugoslawischen Gesetzeslage notwendig, da R***** keine Exportlizenz hatte. Diese Firma bestimmte die klagende Partei als Exporteur und hatte sie auf Grund einer Provisionsvereinbarung auch zu entlohnen. Die klagende Partei, die als Exporteur fakturierte, war daher berechtigt, im Auftrag der R***** Rechnungen auszustellen und Beträge in Empfang zu nehmen und an die R***** weiterzuleiten. Im Rahmen des Veredelungsvertrages tätigte die nunmehrige Gemeinschuldnerin eine (weitere) Rahmenbestellung und lieferte hiezu über die klagende Partei der R***** die im einzelnen genannten Rohmaterialien, wofür Proforma-Rechnungen zu einem Gesamtpreis von S 112.500,- und S 3.748,80 sowie weitere Proforma-Rechnungen erstellt wurden, in welchen jeweils die eigenen Einkaufspreise und die Transportkosten eingesetzt und die an die klagende Partei addressiert waren und in denen diese als Versandanschrift genannt wurde. Nach Absendung dieser Rohware erkundigte sich die nunmehrige Gemeinschuldnerin bei der klagenden Partei nach der Verzollung dieser bei der Firma I***** in M*****, Jugoslavien, eingelagerten Ware. In der Folge kam es zu einer Verzögerung der Auslieferung dieser Rohmaterialien an die R*****, weil die klagende Partei dieses Material von der Spedition nicht abberief und ihrer Aufgabe entsprechend an R***** weiterleitete.Auf Grund einer zwischen den Beteiligten am 30.1.1989 geschlossenen Vereinbarung trat die klagende Partei als Exporteur in ein zwischen der nunmehrigen Gemeinschuldnerin und der Firma "R*****" sowie der bisherigen Exportfirma J***** bestehendes Vertragsverhältnis ein. Weiters wurde am 20.3.1989 ein Veredelungsvertrag zwischen der nunmehrigen Gemeinschuldnerin als Käuferin und der R***** als Produzentin einerseits sowie der klagenden Partei als Verkäuferin andererseits abgeschlossen. Gemäß Artikel 2, des Vertrages verpflichteten sich die Vertragspartner, der nunmehrigen Gemeinschuldnerin Veredelungsarbeiten in Form einer Fertigung von 1,330.000 Stück Bürsten und Besen pro Jahr auf die Dauer von 4 Jahren zu leisten. Die Rohmaterialien waren von der nunmehrigen Gemeinschuldnerin selbst zu liefern und verblieben in ihrem Eigentum. Gemäß Artikel 3, des Vertrages sollte die Klägerin den gesamten Außenhandelsumsatz dieser Waren als Außenhandelsorganisation durchführen. Nach Artikel 10, des Vertrages waren auch Reklamationen hinsichtlich der von R***** durchzuführenden Veredelungsarbeiten über die klagende Partei vorzunehmen; beanstandete Ware war zurückzubehalten und R***** und die nunmehrige Gemeinschuldnerin hatten gemeinsam darüber zu entscheiden, ob die Beanstandungen gerechtfertigt seien. Die gelieferte veredelte Ware war an die klagende Partei zu bezahlen; als Gerichtstand für Streitigkeiten wurde jener der nunmehrigen Gemeinschuldnerin vereinbart. Eine Rechtswahl über die Anwendung österreichischen Rechts erfolgte nicht. Die Einbindung der klagenden Partei in den Vertrag war auf Grund der jugoslawischen Gesetzeslage notwendig, da R***** keine Exportlizenz hatte. Diese Firma bestimmte die klagende Partei als Exporteur und hatte sie auf Grund einer Provisionsvereinbarung auch zu entlohnen. Die klagende Partei, die als Exporteur fakturierte, war daher berechtigt, im Auftrag der R***** Rechnungen auszustellen und Beträge in Empfang zu nehmen und an die R***** weiterzuleiten. Im Rahmen des Veredelungsvertrages tätigte die nunmehrige Gemeinschuldnerin eine (weitere) Rahmenbestellung und lieferte hiezu über die klagende Partei der R***** die im einzelnen genannten Rohmaterialien, wofür Proforma-Rechnungen zu einem Gesamtpreis von S 112.500,- und S 3.748,80 sowie weitere Proforma-Rechnungen erstellt wurden, in welchen jeweils die eigenen Einkaufspreise und die Transportkosten eingesetzt und die an die klagende Partei addressiert waren und in denen diese als Versandanschrift genannt wurde. Nach Absendung dieser Rohware erkundigte sich die nunmehrige Gemeinschuldnerin bei der klagenden Partei nach der Verzollung dieser bei der Firma I***** in M*****, Jugoslavien, eingelagerten Ware. In der Folge kam es zu einer Verzögerung der Auslieferung dieser Rohmaterialien an die R*****, weil die klagende Partei dieses Material von der Spedition nicht abberief und ihrer Aufgabe entsprechend an R***** weiterleitete.

Außerhalb des Veredelungsvertrages lieferte die klagende Partei auf Grund der bei ihr erfolgten Bestellung durch die nunmehrige Gemeinschuldnerin an diese per 31.8.1989 Waren (Auftrags- und Schmutzbürsten), die mangels hinreichender Transportmittel nur in einem dem Teilkaufpreis von S 107.240,- entsprechenden Umfang verladen werden konnten. Hiefür stellte die klagende Partei der nunmehrigen Gemeinschuldnerin den Betrag von S 107.240,- in Rechnung. Der zurückgebliebene Teil der Waren sollte in weiterer Folge gemeinsam mit veredelter Ware abgeholt werden. Auf Grund von Unstimmigkeiten zwischen der klagenden Partei und R***** hat diese sodann wiederum - wie schon früher - die Firma J***** als Exporteur beauftragt und hierüber der nunmehrigen Gemeinschuldnerin Mitteilung gemacht. Ab Herbst 1989 führte diese hierauf ausschließlich mit der Firma J***** als Exporteur die Korrespondenz. Schließlich verfügte die R***** entgegen ihrer Zusage hinsichtlich der nunmehrigen Gemeinschuldnerin einen Belieferungsstop und stellte trotz Aufforderung durch diese laut Rechnung vom 1.8.1989 gelieferte und bei ihr gelagerte Rohware nicht zurück. Hinsichtlich des oben genannten Rechnungsbetrages von S 107.240,- hatte die nunmehrige Gemeinschuldnerin zunächst einen Überweisungsauftrag erteilt, auf Grund des Belieferungsstops und mangels Zurückstellung der gelieferten Rohware wurde dieser Überweisungsauftrag jedoch widerrufen. Bezüglich der nicht veredelten und nicht zurückgestellten Rohware hatte die nunmehrige Gemeinschuldnerin bereits Bestellungsaufträge deutscher Unternehmungen entgegengenommen, diese verzichteten jedoch schließlich auf Schadenersatzansprüche wegen Nichterfüllung. Im Jahre 1990 kündigte die nunmehrige Gemeinschuldnerin über den Exporteur J***** sämtliche Verträge mit der R***** und forderte wegen der nicht zurückgestellten Rohware auch von der J*****, wenngleich erfolglos, Schadenersatz. Prozesse wurden in Jugoslawien nicht eingeleitet, auch nicht gegen die R*****.

In seiner rechtlichen Beurteilung erklärte das Erstgericht, die nunmehrige Gemeinschuldnerin als Käuferin sei verpflichtet, der klagenden Partei als Verkäuferin den auf Grund des zwischen den Parteien geschlossenen, dem UN-Kaufrechtsabkommen unterliegenden Kaufvertrages für gelieferte Waren geschuldeten Kaufpreis von S 107.240,- zuzüglich Zinsen von S 6.791,87 zu leisten; das Mehrbegehren wies es ab, da Prozeßkosten im Rahmen der Kostenentscheidung zu berücksichtigten seien. Zur Gegenforderung führte es aus, dieser Anspruch sei nicht gegen die klagende Partei, sondern gegen die Firma J***** geltend zu machen, da diese seit Herbst 1989 wiederum an die Stelle der klagenden Partei als Exporteur getreten sei. Abgesehen davon habe die klagende Partei auch nicht vermocht, einen tatsächlichen Schaden nachzuweisen.

Das Berufungsgericht gab der aus dem Anfechtungsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung erhobenen Berufung des beklagten Masseverwalters Folge, hob das erstgerichtliche (Teil-)Urteil auf und verwies die Rechtssache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurück. Es sprach aus, daß der Rekurs gegen seinen Beschluß zulässig sei und führte in seiner Entscheidungsbegründung aus:

Im Berufungsverfahren sei nur noch das Bestehen der eingewendeten Gegenforderung strittig. Hinsichtlich der rechtlichen Beurteilung des dieser zugrundeliegenden Vertragsverhältnisses hätten die Streitteile einvernehmlich die Anwendung österreichischen Rechtes erklärt. Nach diesem habe aber derjenige, der vorgebe, an der Erfüllung seiner vertragsmäßigen Verbindlichkeit ohne sein Verschulden verhindert worden zu sein, dies auch zu beweisen (§ 1298 ABGB). Einen solchen Beweis habe die Klägerin in erster Instanz nicht angetreten. Sie habe zur Gegenforderung lediglich eingewendet, Handlungen der R***** könnten ihr nicht angelastet werden, sie sei nicht deren Erfüllungsgehilfin gewesen. Der Eintritt der Firma J***** in den Vertrag unter gleichzeitiger Entlassung der Klägerin aus den vertraglichen Pflichten sei aber nicht erwiesen; es müsse daher davon auszugehen werden, daß die Klägerin unbestritten eine der Vertragspartnerinnen der nachmaligen Gemeinschuldnerin gewesen sei und insbesondere auch für die Zurückstellung der zur Bearbeitung ("Veredelung") gelieferten Sachen zu sorgen gehabt habe. Dies ergebe sich klar aus Artikel 3 des Veredelungsvertrages, nämlich dessen Wortlaut "den gesamten Außenhandelsumsatz der Ware (Import und Export auf Zeit) führt I***** als eine Außenhandelsorganisation aus". Auf Grund des schriftlichen Vertrages Beilage./1 sei daher die Haftung der Klägerin für die Zurückstellung der Waren in veredelter Form an die nachmalige Gemeinschuldnerin zu bejahen. Da der Vertrag noch vor der Konkurseröffnung von der nachmaligen Gemeinschuldnerin gekündigt worden sei und die Klägerin die Unwirksamkeit dieser Kündigung gar nicht behauptet habe, müsse auch dem Masseverwalter das Recht zugestanden werden, für die Konkursmasse Schadenersatz wegen Nichterfüllung (nichtgehöriger Erfüllung) des Veredelungsvertrages (= Nichtrückstellung der Ware) geltend zu machen. Entgegen der Annahme des Erstgerichtes erscheine der Eintritt eines Schadens auf Seite der nachmaligen Gemeinschuldnerin offenkundig, zumal von ihr doch Ware zur Bearbeitung geliefert und dieselbe vertragswidrig nicht mehr zurückgestellt worden sei. Allerdings könne dem Berufungswerber nicht beigepflichtet werden, wenn er meine, die Höhe des Schadens entspreche den Proforma-Rechnungsbeträgen. Schon aus der Verpflichtung der nachmaligen Gemeinschuldnerin zur Lieferung "auf Veredelung" mit gleichzeitiger Ausstellung von Proforma-Rechnungen (Artikel 9 des Veredelungsvertrages) und Zahlung der Veredelungsleistungen auf Grund der Proforma-Rechnungen (Artikel 12) komme eine Gleichstellung des Wertes der unveredelten Ware mit den Rechnungsbeträgen nicht in Betracht. Selbst wenn die Ware noch im Besitz der R***** wäre und ein Herausgabeanspruch der Masse (als Eigentümerin der Ware) nur gegen die Inhaberin gerichtet werden könnte (Eigentumsklage nach § 366 ABGB) spreche doch nichts gegen die Annahme des Berufungswerbers, daß die für die Rückstellung der Ware in veredeltem Zustand mithaftende Klägerin im Umfang des Wertes der Ware - der allerdings noch nicht feststehe - der Masse gegenüber schadenersatzpflichtig sei (§ 305, 1323, 1331 f ABGB). Das Erstgericht werde im fortzusetzenden Verfahren den Wert der Ware zu klären haben, wofür es auch noch einer Erörterung mit den Parteien sowie ergänzenden Vorbringens- und Beweisanbotes bedürfe. Soweit sich im zweiten Rechtsgang eine Gegenforderung der Masse ergebe werde die Konkursforderung der Klägerin durch sie als erloschen anzusehen und daher nur in einem entsprechend geringeren Umfang als bisher festzustellen sein. Einer formellen Feststellung von Forderung und Gegenforderung im Urteilsspruch (§ 545 GeO) stehe hier entgegen, daß nach der Fortsetzung des Prozesses als Prüfungsprozeß (§ 112 KO) kein Leistungsbegehren mehr vorliege, sondern ein Feststellungsbegehren.Im Berufungsverfahren sei nur noch das Bestehen der eingewendeten Gegenforderung strittig. Hinsichtlich der rechtlichen Beurteilung des dieser zugrundeliegenden Vertragsverhältnisses hätten die Streitteile einvernehmlich die Anwendung österreichischen Rechtes erklärt. Nach diesem habe aber derjenige, der vorgebe, an der Erfüllung seiner vertragsmäßigen Verbindlichkeit ohne sein Verschulden verhindert worden zu sein, dies auch zu beweisen (Paragraph 1298, ABGB). Einen solchen Beweis habe die Klägerin in erster Instanz nicht angetreten. Sie habe zur Gegenforderung lediglich eingewendet, Handlungen der R***** könnten ihr nicht angelastet werden, sie sei nicht deren Erfüllungsgehilfin gewesen. Der Eintritt der Firma J***** in den Vertrag unter gleichzeitiger Entlassung der Klägerin aus den vertraglichen Pflichten sei aber nicht erwiesen; es müsse daher davon auszugehen werden, daß die Klägerin unbestritten eine der Vertragspartnerinnen der nachmaligen Gemeinschuldnerin gewesen sei und insbesondere auch für die Zurückstellung der zur Bearbeitung ("Veredelung") gelieferten Sachen zu sorgen gehabt habe. Dies ergebe sich klar aus Artikel 3 des Veredelungsvertrages, nämlich dessen Wortlaut "den gesamten Außenhandelsumsatz der Ware (Import und Export auf Zeit) führt I***** als eine Außenhandelsorganisation aus". Auf Grund des schriftlichen Vertrages Beilage./1 sei daher die Haftung der Klägerin für die Zurückstellung der Waren in veredelter Form an die nachmalige Gemeinschuldnerin zu bejahen. Da der Vertrag noch vor der Konkurseröffnung von der nachmaligen Gemeinschuldnerin gekündigt worden sei und die Klägerin die Unwirksamkeit dieser Kündigung gar nicht behauptet habe, müsse auch dem Masseverwalter das Recht zugestanden werden, für die Konkursmasse Schadenersatz wegen Nichterfüllung (nichtgehöriger Erfüllung) des Veredelungsvertrages (= Nichtrückstellung der Ware) geltend zu machen. Entgegen der Annahme des Erstgerichtes erscheine der Eintritt eines Schadens auf Seite der nachmaligen Gemeinschuldnerin offenkundig, zumal von ihr doch Ware zur Bearbeitung geliefert und dieselbe vertragswidrig nicht mehr zurückgestellt worden sei. Allerdings könne dem Berufungswerber nicht beigepflichtet werden, wenn er meine, die Höhe des Schadens entspreche den Proforma-Rechnungsbeträgen. Schon aus der Verpflichtung der nachmaligen Gemeinschuldnerin zur Lieferung "auf Veredelung" mit gleichzeitiger Ausstellung von Proforma-Rechnungen (Artikel 9 des Veredelungsvertrages) und Zahlung der Veredelungsleistungen auf Grund der Proforma-Rechnungen (Artikel 12) komme eine Gleichstellung des Wertes der unveredelten Ware mit den Rechnungsbeträgen nicht in Betracht. Selbst wenn die Ware noch im Besitz der R***** wäre und ein Herausgabeanspruch der Masse (als Eigentümerin der Ware) nur gegen die Inhaberin gerichtet werden könnte (Eigentumsklage nach Paragraph 366, ABGB) spreche doch nichts gegen die Annahme des Berufungswerbers, daß die für die Rückstellung der Ware in veredeltem Zustand mithaftende Klägerin im Umfang des Wertes der Ware - der allerdings noch nicht feststehe - der Masse gegenüber schadenersatzpflichtig sei (Paragraph 305, 1323, 1331, f ABGB). Das Erstgericht werde im fortzusetzenden Verfahren den Wert der Ware zu klären haben, wofür es auch noch einer Erörterung mit den Parteien sowie ergänzenden Vorbringens- und Beweisanbotes bedürfe. Soweit sich im zweiten Rechtsgang eine Gegenforderung der Masse ergebe werde die Konkursforderung der Klägerin durch sie als erloschen anzusehen und daher nur in einem entsprechend geringeren Umfang als bisher festzustellen sein. Einer formellen Feststellung von Forderung und Gegenforderung im Urteilsspruch (Paragraph 545, GeO) stehe hier entgegen, daß nach der Fortsetzung des Prozesses als Prüfungsprozeß (Paragraph 112, KO) kein Leistungsbegehren mehr vorliege, sondern ein Feststellungsbegehren.

Gegen den berufungsgerichtlichen Aufhebungsbeschluß erhebt die klagende Partei Rekurs mit dem Antrag auf Abänderung im Sinne der Wiederherstellung des erstgerichtlichen Urteiles. Hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt. Die Rechtsmittelwerberin führt aus, nach der Auslieferung der gegenständlichen Rohware an die Firma R***** seien in der Folge sämtliche Verhandlungen zwischen den neuen Vertragspartnern J*****, R***** und N***** geführt und erst Mitte des Jahres 1990 seien die diesbezüglichen Verträge wieder aufgelöst worden. Die nunmehrige Gemeinschuldnerin habe auch selbst die R*****aufgefordert, diese Rohware wieder zurückzustellen. Die im Herbst 1989 erfolgte Auflösung des mit der klagenden Partei als Exporteur bestehenden Vertrages und der Abschluß eines neuen Vertrages mit der J***** als nunmehriger Exporteurin stelle eine Novation im Sinne des § 1376 ABGB dar. Es sei nämlich vereinbart worden, "daß die klagende Partei eben aus dem Vertragsverhältnis ausscheidet und die J***** eintritt". Die Verbindlichkeiten der klagenden Partei sollten jedenfalls mit schuldbefreiender Wirkung an die J***** übergehen. Dies ergebe sich daraus, daß bis zur Aufkündigung der Verträge sich die Gemeinschuldnerin nicht an die klagende Partei wegen der Rohware gewendet habe. Eine Mitverantwortung der klagenden Partei ergebe sich aus den früheren Verträgen nicht. Diese seien so auszulegen, daß der Exporteur keine Verantwortung für die Qualität, Menge und Ausführung der zu liefernden Produkte und insgesamt nur die Stellung eines Spediteurs habe. Aus den Verträgen vom 20.3.1989 und 30.1.1989 könne somit nicht entnommen werden, daß die klagende Partei für an die R***** ausgelieferte Ware zu haften habe. Der nunmehrigen Gemeinschuldnerin stehe nur die Herausgabeklage gegen die R***** zu. Eine Kompensation dieses Herausgabeanspruches mit dem Klageanspruch sei mangels Gleichartigkeit und Gegenseitigkeit nicht möglich. Da das der Klageführung zugrundeliegende Geschäft mit dem der eingewendeten Gegenforderung zugrundeliegenden Geschäft in keinem Zusammenhang stehe, sei mangels Konnexität über den Klageanspruch mit Urteil zu erkennen.Gegen den berufungsgerichtlichen Aufhebungsbeschluß erhebt die klagende Partei Rekurs mit dem Antrag auf Abänderung im Sinne der Wiederherstellung des erstgerichtlichen Urteiles. Hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt. Die Rechtsmittelwerberin führt aus, nach der Auslieferung der gegenständlichen Rohware an die Firma R***** seien in der Folge sämtliche Verhandlungen zwischen den neuen Vertragspartnern J*****, R***** und N***** geführt und erst Mitte des Jahres 1990 seien die diesbezüglichen Verträge wieder aufgelöst worden. Die nunmehrige Gemeinschuldnerin habe auch selbst die R*****aufgefordert, diese Rohware wieder zurückzustellen. Die im Herbst 1989 erfolgte Auflösung des mit der klagenden Partei als Exporteur bestehenden Vertrages und der Abschluß eines neuen Vertrages mit der J***** als nunmehriger Exporteurin stelle eine Novation im Sinne des Paragraph 1376, ABGB dar. Es sei nämlich vereinbart worden, "daß die klagende Partei eben aus dem Vertragsverhältnis ausscheidet und die J***** eintritt". Die Verbindlichkeiten der klagenden Partei sollten jedenfalls mit schuldbefreiender Wirkung an die J***** übergehen. Dies ergebe sich daraus, daß bis zur Aufkündigung der Verträge sich die Gemeinschuldnerin nicht an die klagende Partei wegen der Rohware gewendet habe. Eine Mitverantwortung der klagenden Partei ergebe sich aus den früheren Verträgen nicht. Diese seien so auszulegen, daß der Exporteur keine Verantwortung für die Qualität, Menge und Ausführung der zu liefernden Produkte und insgesamt nur die Stellung eines Spediteurs habe. Aus den Verträgen vom 20.3.1989 und 30.1.1989 könne somit nicht entnommen werden, daß die klagende Partei für an die R***** ausgelieferte Ware zu haften habe. Der nunmehrigen Gemeinschuldnerin stehe nur die Herausgabeklage gegen die R***** zu. Eine Kompensation dieses Herausgabeanspruches mit dem Klageanspruch sei mangels Gleichartigkeit und Gegenseitigkeit nicht möglich. Da das der Klageführung zugrundeliegende Geschäft mit dem der eingewendeten Gegenforderung zugrundeliegenden Geschäft in keinem Zusammenhang stehe, sei mangels Konnexität über den Klageanspruch mit Urteil zu erkennen.

Der Rekurs ist gemäß § 528 Abs 1 ZPO zulässig; er ist aber nicht berechtigt.Der Rekurs ist gemäß Paragraph 528, Absatz eins, ZPO zulässig; er ist aber nicht berechtigt.

Nach den unbekämpften erstgerichtlichen Feststellungen hat die nunmehrige Gemeinschuldnerin außerhalb des zwischen ihr und der klagenden Partei sowie der R***** geschlossenen Veredelungsvertrages, also völlig unabhängig von dieser Vertragsbeziehung, bei der klagenden Partei als Verkäuferin Waren im Werte von S 107.240,-

bestellt, die von dieser ausgeliefert und von ihr auch mit den beiden Fakturen Beilagen./B und ./H in Rechnung gestellt wurden.

Das Erstgericht hat dieses nur zwischen den Streitteilen geschlossene Geschäft zutreffend als internationalen Warenkauf zwischen Kaufleuten qualifiziert, auf das - eine ausdrückliche oder schlüssig getroffene Rechtswahl (§ 35 Abs 1 IPRG) ist insoweit nicht erfolgt - nicht gemäß § 36 IPRG jugoslawisches Recht als Verkäuferrecht anzuwenden ist, sondern das gemäß Artikel 1 Abs 1 lit a des Wiener UN-Kaufrechtsabkommens diesem Abkommen unterliegt, das für Österreich gemäß BGBl 1988/96 am 1.1.1989 in Kraft getreten und dem Jugoslawien beigetreten (siehe BGBl 1988/96, S 1572) ist. Da die Klägerin auf Grund der getroffenen Feststellungen und dieser Rechtslage somit die Verkäuferin dieser Ware ist, steht ihr grundsätzlich die streitgegenständliche Kaufpreisforderung selbst und nicht etwa der Produzentin R***** zu.Das Erstgericht hat dieses nur zwischen den Streitteilen geschlossene Geschäft zutreffend als internationalen Warenkauf zwischen Kaufleuten qualifiziert, auf das - eine ausdrückliche oder schlüssig getroffene Rechtswahl (Paragraph 35, Absatz eins, IPRG) ist insoweit nicht erfolgt - nicht gemäß Paragraph 36, IPRG jugoslawisches Recht als Verkäuferrecht anzuwenden ist, sondern das gemäß Artikel 1 Absatz eins, Litera a, des Wiener UN-Kaufrechtsabkommens diesem Abkommen unterliegt, das für Österreich gemäß BGBl 1988/96 am 1.1.1989 in Kraft getreten und dem Jugoslawien beigetreten (siehe BGBl 1988/96, S 1572) ist. Da die Klägerin auf Grund der getroffenen Feststellungen und dieser Rechtslage somit die Verkäuferin dieser Ware ist, steht ihr grundsätzlich die streitgegenständliche Kaufpreisforderung selbst und nicht etwa der Produzentin R***** zu.

Wenngleich auch im "Veredelungsvertrag" Beilage./1 hinsichtlich der

veredelten Ware die Klägerin (= der jugoslawische Exporteur) als

"Verkäufer" und die nunmehrige Gemeinschuldnerin (= der

österreichische Importeur) dieser Ware als "Käufer" bezeichnet werden, handelt es sich hiebei aber nicht um einen dem UN-Kaufrechtsabkommen unterliegenden Warenkauf. Nach dessen Artikel 3 Abs 1 stehen den Kaufverträgen Verträge über die Lieferung herzustellender oder zu erzeugender Waren gleich, es sei denn, daß der Besteller einen wesentlichen Teil der für die Herstellung oder Erzeugung notwendigen Stoffe selbst zur Verfügung zu stellen hat. Nach seinem Art 3 Abs 2 leg cit ist dieses Übereinkommen zudem auf Verträge nicht anzuwenden, bei denen der überwiegende Teil der Pflichten der Partei, welche die Ware liefert, in der Ausführung von Arbeiten oder anderen Dienstleistungen besteht.österreichische Importeur) dieser Ware als "Käufer" bezeichnet werden, handelt es sich hiebei aber nicht um einen dem UN-Kaufrechtsabkommen unterliegenden Warenkauf. Nach dessen Artikel 3 Absatz eins, stehen den Kaufverträgen Verträge über die Lieferung herzustellender oder zu erzeugender Waren gleich, es sei denn, daß der Besteller einen wesentlichen Teil der für die Herstellung oder Erzeugung notwendigen Stoffe selbst zur Verfügung zu stellen hat. Nach seinem Artikel 3, Absatz 2, leg cit ist dieses Übereinkommen zudem auf Verträge nicht anzuwenden, bei denen der überwiegende Teil der Pflichten der Partei, welche die Ware liefert, in der Ausführung von Arbeiten oder anderen Dienstleistungen besteht.

Im Sinne beider Bestimmungen des Übereinkommens kann der gegenständliche "Veredelungsvertrag" seinem tatsächlichen Inhalt nach somit nicht als zwischen der Klägerin und der nunmehrigen Gemeinschuldnerin geschlossener Kaufvertrag gewertet werden. Vielmehr regelt er - die Parteien haben für seine Beurteilung ausdrücklich österreichisches Recht zugrundegelegt - die Erbringung einer Veredelungsleistung, die eine gemäß § 4 Abs 1 lit d Außenhandelsgesetz 1984 nicht der Bewilligungspflicht des § 3 leg cit unterliegende Ausfuhr von Waren und Einfuhr ausländischer Zutaten im zollrechtlichen Vormerkverkehr und zwar im Veredelungsverkehr darstellt (siehe Schwank/Straberger Handkommentar zum österreichischen Außenhandelsgesetz 1984 Rz 29 zu § 4). Dies folgt aus § 3 des Veredelungsvertrages, der das gegenständliche Rechtsgeschäft als "Export und Import auf Zeit" umschreibt, in Verbindung mit den weiteren Detailregelungen des Vertrages: Nach seinem Artikel 2 sind Veredelungsleistungen auf die Dauer von vier Jahren zu erbringen und zwar aus Rohmaterialien, die von der Bestellerin kostenlos geliefert werden und in ihrem Eigentum verbleiben; nach Artikel 9 sind den Rohmateriallieferungen Proforma-Rechnungen beizulegen, die auf Veredelung gelieferte Ware bleibt Eigentum der Bestellerin und es erfolgt "deswegen keine Zahlung dieser Ware". Auch aus den weiteren schriftlichen Unterlagen ergibt sich, daß es sich um eine bloße Proforma-Verrechnung von Rohwaren und von - auf mit von der nunmehrigen Gemeinschuldnerin geleasten Maschinen durchgeführten - Lohnarbeiten der Erzeugerin handelt.Im Sinne beider Bestimmungen des Übereinkommens kann der gegenständliche "Veredelungsvertrag" seinem tatsächlichen Inhalt nach somit nicht als zwischen der Klägerin und der nunmehrigen Gemeinschuldnerin geschlossener Kaufvertrag gewertet werden. Vielmehr regelt er - die Parteien haben für seine Beurteilung ausdrücklich österreichisches Recht zugrundegelegt - die Erbringung einer Veredelungsleistung, die eine gemäß Paragraph 4, Absatz eins, Litera d, Außenhandelsgesetz 1984 nicht der Bewilligungspflicht des Paragraph 3, leg cit unterliegende Ausfuhr von Waren und Einfuhr ausländischer Zutaten im zollrechtlichen Vormerkverkehr und zwar im Veredelungsverkehr darstellt (siehe Schwank/Straberger Handkommentar zum österreichischen Außenhandelsgesetz 1984 Rz 29 zu Paragraph 4,). Dies folgt aus Paragraph 3, des Veredelungsvertrages, der das gegenständliche Rechtsgeschäft als "Export und Import auf Zeit" umschreibt, in Verbindung mit den weiteren Detailregelungen des Vertrages: Nach seinem Artikel 2 sind Veredelungsleistungen auf die Dauer von vier Jahren zu erbringen und zwar aus Rohmaterialien, die von der Bestellerin kostenlos geliefert werden und in ihrem Eigentum verbleiben; nach Artikel 9 sind den Rohmateriallieferungen Proforma-Rechnungen beizulegen, die auf Veredelung gelieferte Ware bleibt Eigentum der Bestellerin und es erfolgt "deswegen keine Zahlung dieser Ware". Auch aus den weiteren schriftlichen Unterlagen ergibt sich, daß es sich um eine bloße Proforma-Verrechnung von Rohwaren und von - auf mit von der nunmehrigen Gemeinschuldnerin geleasten Maschinen durchgeführten - Lohnarbeiten der Erzeugerin handelt.

Mit dieser Beurteilung voll im Einklang stehen auch die Angaben des Ing.Kurt N*****, des für die (ursprünglich) Zweitbeklagte als Partei vernommenen Geschäftsführers derselben (ON 21 AS 107), der bekundete:

"Die Rohware ist im Vormerkverkehr nach Jugoslawien gekommen. Es war also hiefür kein Zoll zu bezahlen und hat die jeweilige Rechnung nur die Arbeitsleistung der R*****betroffen." In gleicher Weise erklärte die Zeugin Elisabeth N*****, die die Geschäftsführerin der erstbeklagten Partei war, in ON 18 AS 67: "Die zur Verfügung gestellten Rohmaterialien sind von uns an die Firma R***** geliefert worden, jedoch benötigte die Klägerin zur Vormerkung dieser Waren eine Proforma-Rechnung. Diese Proforma-Rechnung ist tatsächlich auch immer an die Klägerin gegangen ........... Die Klägerin hat die Abwicklung des Exportes übernommen und sie hatte auch sämtliche Zolltätigkeiten über, welche den Import bzw. den Vormerk jener Waren umfaßten, welche wir zur Produktion beigestellt haben."

Hinsichtlich des zollrechtlichen Vormerkverkehrs bestimmte im maßgeblichen Zeitpunkt § 66 Abs 2 ZollG idF BGBl 1987/663 folgendes:Hinsichtlich des zollrechtlichen Vormerkverkehrs bestimmte im maßgeblichen Zeitpunkt Paragraph 66, Absatz 2, ZollG in der Fassung BGBl 1987/663 folgendes:

"Waren des inländischen freien Verkehrs, die außerhalb des Zwischenauslandverfahrens zu einem bestimmten Zweck vorübergehend aus dem Zollgebiet ausgeführt werden, sind, um zollfrei oder im Falle eines passiven Veredelungsverkehrs allenfalls zollermäßigt wieder eingebracht werden zu können, bei Zutreffen der in diesem Bundesgesetz vorgesehenen Voraussetzungen dem Ausgangsvormerkverfahren zu unterziehen (passiver Vormerkverkehr)". Gemäß Abs 3 leg cit "unterliegt der durch einen Vormerkverkehr Begünstigte (Vormerknehmer) der besonderen Zollaufsicht." Nach § 67 Abs 1 lit j leg cit sind der Eingangsvormerkverkehr und der Ausgangsvormerkverkehr zulässig für "Waren zur Veredlung". Die Rückbringung vorgemerkter Waren hat gemäß § 72 leg cit über die Zollämter zu erfolgen, gemäß § 75 leg cit sind Rückbringungsfristen festzusetzen."Waren des inländischen freien Verkehrs, die außerhalb des Zwischenauslandverfahrens zu einem bestimmten Zweck vorübergehend aus dem Zollgebiet ausgeführt werden, sind, um zollfrei oder im Falle eines passiven Veredelungsverkehrs allenfalls zollermäßigt wieder eingebracht werden zu können, bei Zutreffen der in diesem Bundesgesetz vorgesehenen Voraussetzungen dem Ausgangsvormerkverfahren zu unterziehen (passiver Vormerkverkehr)". Gemäß Absatz 3, leg cit "unterliegt der durch einen Vormerkverkehr Begünstigte (Vormerknehmer) der besonderen Zollaufsicht." Nach Paragraph 67, Absatz eins, Litera j, leg cit sind der Eingangsvormerkverkehr und der Ausgangsvormerkverkehr zulässig für "Waren zur Veredlung". Die Rückbringung vorgemerkter Waren hat gemäß Paragraph 72, leg cit über die Zollämter zu erfolgen, gemäß Paragraph 75, leg cit sind Rückbringungsfristen festzusetzen.

Aus dem festgestellten Vertragsinhalt und diesen außenhandels- und zollrechtlichen Bestimmungen folgt, daß ebenso wie die Ausfuhr der gegenständlichen Rohwaren auch deren Rückstellung auf Grund des Vertragsverhältnisses zwischen Exporteur und Importeur als den auch am Vormerkverkehr allein Beteiligten durchzuführen ist.

Die Klägerin als Exporteurin und die R***** als Erzeugerin haben sich in Artikel 2 des Vertrages als "Vertragsparteien" aber auch gemeinsam verpflichtet, die näher umschriebenen Veredelungsleistungen "auf die Dauer von vier Jahren an N***** zu erbringen." Dies, weil nach der jugoslawischen Rechtslage nur die Klägerin zur Durchführung dieses Exportes berechtigt war. Nach dem für das Vertragsverhältnis geltenden seinerzeitigen jugoslawischen Recht konnten im Rahmen der jugoslawischen Außenhandelswirtschaftsvorschriften jugoslawische Unternehmer nur als sogenannte Außenhandelsunternehmen den Außenhandelsverkehr betreiben, die hiefür registriert waren, nicht aber die Produktionsbetriebe selbst (siehe hiezu Josef Kovac, Neuerungen in den Außenwirtschafts- und Devisenvorschriften Jugoslawiens, Hamburg 1985 insbesondere S 53, 66, 86). Die Klägerin als Exporteurin hat demgemäß auch selbst im Sinne des Artikel 2 des Vertrages die Veredlungsleitung zu erbringen; mit den vorgenannten Vorschriften in Übereinstimmung steht die Vertragsbestimmung des Artikel 3, daß sie als Außenhandelsorganisation allein "den gesamten Außenhandelsumsatz (Import und Export auf Zeit) der Ware ausführt" und die rückgelieferten Fertigwaren als Exporteurin fakturiert und Zahlung hiefür erhält. Sie ist daher als Exporteurin und "Verkäuferin" der Arbeitsleistung der Erzeugerin jedenfalls selbst verpflichtet, die vertragsgemäße Auslieferung der veredelten Ware zu bewerkstelligen. Ein Beweis dafür, daß sie an der Erfüllung dieser Verbindlichkeit ohne Verschulden verhindert worden sei, wurde von ihr, worauf schon das Berufungsgericht zutreffend verwies, nicht erbracht. Demnach ist sie aber grundsätzlich schadenersatzpflichtig (JBl 1977, 543 uva zuletzt etwa 7 Ob 583/92). Diese Schadenersatzforderung kann die nunmehrige Gemeinschuldnerin der der klagenden Partei selbst zustehenden streitgegenständlichen Klageforderung compensando gegenüberstellen, sodaß der erhobene Aufrechnungseinwand grundsätzlich berechtigt ist.

Aus dem Hinweis der Rekurswerberin, daß später wieder die J***** an ihre Stelle getreten sei und solcherart eine Novation vorliege, ist für sie ebensowenig zu gewinnen wie aus einer auch an die R***** gerichteten Aufforderung, die Ware zurückzustellen. Eine Novation (§ 1376 ABGB) besteht grundsätzlich in einer Umänderung einer Verbindlichkeit ohne Veränderung der Gläubiger- oder Schuldnerperson, ein einvernehmlicher Eintritt der J***** in die Vertragspflichten unter Entbindung der Klägerin von diesen (Vertragsübernahme) wurde weder behauptet noch festgestellt. Die Schlußfolgerung auf eine solche Vertragsübernahme zieht die Rechtsmittelwerberin auch selbst letztlich und unrichtigerweise nur daraus, daß "sich die Gemeinschuldnerin bis zur (neuerlichen) Aufkündigung der Verträge (mit J*****) nicht an die Klägerin wegen der Rohware gewendet hat". Daß eine Aufforderung an die R*****, die in ihrer Gewahrsame befindlichen Waren zurückzustellen, die eigene Verbindlichkeit der Klägerin zur Rückstellung nicht aufhebt, bedarf keiner näheren Begründung. Die weitere Rekursbehauptung, die Klägerin habe nur die Stellung einer Spedition gehabt, widerspricht den Feststellungen und der Rechtslage. Auch die vertragliche Vereinbarung, daß Gewährleistungsmängel zwar über die Klägerin geltend zu machen, aber zwischen R***** und der nunmehrigen Gemeinschuldnerin zu entscheiden seien, vermag die Klägerin von der eigenen Rückstellungsverpflichtung hinsichtlich der zu veredelnden Rohware nicht zu entheben. Letztlich ist auch der Einwand der Rekurswerberin über eine unzulässige Aufrechnung und die Notwendigkeit, über die Klageforderung mit Urteil zu entscheiden, nicht zielführend. Im nunmehrigen Prüfungsprozeß geht es um die Feststellung des Bestandes oder Nichtbestandes einer Konkursforderung, so daß einerseits die bereits vor der Konkurseröffnung in dem zwischen den Vertragspartnern selbst geführten vorliegenden Prozeß erfolgte einredeweise Aufrechnung mit einer Schadenersatzforderung der nunmehrigen Gemeinschuldnerin und - zufolge Aufrechterhaltung dieser Einrede durch den Masseverwalter - damit aber eine (teilweise) Verneinung einer festzustellenden Klageforderung zulässig ist und andererseits die Möglichkeit der nach § 391 Abs 3 ZPO überdies im Ermessen des Gerichtes liegenden Fällung eines Teilurteiles von vornherein ausscheidet.Aus dem Hinweis der Rekurswerberin, daß später wieder die J***** an ihre Stelle getreten sei und solcherart eine Novation vorliege, ist für sie ebensowenig zu gewinnen wie aus einer auch an die R***** gerichteten Aufforderung, die Ware zurückzustellen. Eine Novation (Paragraph 1376, ABGB) besteht grundsätzlich in einer Umänderung einer Verbindlichkeit ohne Veränderung der Gläubiger- oder Schuldnerperson, ein einvernehmlicher Eintritt der J***** in die Vertragspflichten unter Entbindung der Klägerin von diesen (Vertragsübernahme) wurde weder behauptet noch festgestellt. Die Schlußfolgerung auf eine solche Vertragsübernahme zieht die Rechtsmittelwerberin auch selbst letztlich und unrichtigerweise nur daraus, daß "sich die Gemeinschuldnerin bis zur (neuerlichen) Aufkündigung der Verträge (mit J*****) nicht an die Klägerin wegen der Rohware gewendet hat". Daß eine Aufforderung an die R*****, die in ihrer Gewahrsame befindlichen Waren zurückzustellen, die eigene Verbindlichkeit der Klägerin zur Rückstellung nicht aufhebt, bedarf keiner näheren Begründung. Die weitere Rekursbehauptung, die Klägerin habe nur die Stellung einer Spedition gehabt, widerspricht den Feststellungen und der Rechtslage. Auch die vertragliche Vereinbarung, daß Gewährleistungsmängel zwar über die Klägerin geltend zu machen, aber zwischen R***** und der nunmehrigen Gemeinschuldnerin zu entscheiden seien, vermag die Klägerin von der eigenen Rückstellungsverpflichtung hinsichtlich der zu veredelnden Rohware nicht zu entheben. Letztlich ist auch der Einwand der Rekurswerberin über eine unzulässige Aufrechnung und die Notwendigkeit, über die Klageforderung mit Urteil zu entscheiden, nicht zielführend. Im nunmehrigen Prüfungsprozeß geht es um die Feststellung des Bestandes oder Nichtbestandes einer Konkursforderung, so daß einerseits die bereits vor der Konkurseröffnung in dem zwischen den Vertragspartnern selbst geführten vorliegenden Prozeß erfolgte einredeweise Aufrechnung mit einer Schadenersatzforderung der nunmehrigen Gemeinschuldnerin und - zufolge Aufrechterhaltung dieser Einrede durch den Masseverwalter - damit aber eine (teilweise) Verneinung einer festzustellenden Klageforderung zulässig ist und andererseits die Möglichkeit der nach Paragraph 391, Absatz 3, ZPO überdies im Ermessen des Gerichtes liegenden Fällung eines Teilurteiles von vornherein ausscheidet.

Da es zur Höhe der eingewendeten Gegenforderung noch an notwendigem Parteienvorbringen und an Beweisergebnissen und damit den zur rechtlichen Beurteilung erforderlichen Feststellungen mangelt, war dem Rekurs somit nicht Folge zu geben.

Die Entscheidung über die Kosten des Rechtsmittelverfahrens gründet sich auf § 52 ZPO.Die Entscheidung über die Kosten des Rechtsmittelverfahrens gründet sich auf Paragraph 52, ZPO.