1. Die Revision ist zulässig, weil das angefochtene Urteil hinsichtlich des Zuspruchs von S 36.000 gegen einen wesentlichen Grundsatz des Verfahrensrechts, nämlich gegen den Grundsatz der res iudicata verstößt, dem aus Gründen der Rechtssicherheit auch im Einzelfall erhebliche Bedeutung im Sinne des § 502 Abs 1 ZPO zuerkannt werden muß.1. Die Revision ist zulässig, weil das angefochtene Urteil hinsichtlich des Zuspruchs von S 36.000 gegen einen wesentlichen Grundsatz des Verfahrensrechts, nämlich gegen den Grundsatz der res iudicata verstößt, dem aus Gründen der Rechtssicherheit auch im Einzelfall erhebliche Bedeutung im Sinne des Paragraph 502, Absatz eins, ZPO zuerkannt werden muß.
Zu Recht macht die beklagte Partei nämlich geltend, daß hinsichtlich dieses Betrages eine rechtskräftige Abweisung des Klagebegehrens vorliege. Das Erstgericht habe im Vorprozeß diesen Teil abgewiesen, weil sich die klagende Partei infolge Unbehebbarkeit dieser Mängel einen Preisabzug in dieser Höhe gefallen lassen müsse. Diese Abweisung aus dem Titel der Preisminderung habe die klagende Partei nicht bekämpft, sodaß diesbezüglich die Abweisung rechtskräftig geworden sei. Daran könne auch der Umstand nichts ändern, daß im übrigen - infolge Berufung der beklagten Partei - vom Berufungsgericht auch der in erster Instanz zugesprochene Teilbetrag abgewiesen wurde, weil die Mängel in Wahrheit auch nach den erstgerichtlichen Feststellungen behebbar seien und daher auch der zugesprochene Werklohnteil mangels Fälligkeit (noch) nicht gebühre.
Da die klagende Partei die diesbezügliche Klagsabweisung im Vorprozeß nicht bekämpft hat, kann sie den dort bereits rechtskräftig abgewiesenen Teilbetrag nicht im vorliegenden Verfahren mit der Begründung verlangen, daß sich nun herausgestellt habe, daß die Mängelbehebung möglich sei und diese weniger koste als damals angenommen worden sei bzw gar nicht begehrt werde. Soweit die klagende Partei in ihrer Revisionsbeantwortung diese Rechtsansicht mit dem Einwand zu bekämpfen versucht, daß dieser Betrag im Vorprozeß gar nicht abgewiesen worden sei, weil ihn die beklagte Partei compensando eingewendet habe, muß er jedenfalls erfolglos bleiben, zumal dies nicht zutrifft (siehe erstgerichtliches Urteil im Vorprozeß 24 Cg 113/87 ON 41, insb S. 8 und 20).
Das angefochtene Urteil und das vorangegangene Verfahren ist daher in diesem Umfang wegen res iudicata als nichtig aufzuheben und die Klage insoweit zurückzuweisen.
2. Auch wenn man die Revision im übrigen - wegen des Sachzusammenhanges der geltend gemachten und zugesprochenen Werklohnforderungen mit dem bereits rechtskräftig abgewiesenen Teilbetrag von S 36.000 - nicht als unzulässig zurückweist, weil die Entscheidung insoweit mit der oberstgerichtlichen Rechtsprechung (SZ 61/233 und ecolex 1993/83) im Einklang steht, ist ihr jedenfalls nicht Folge zu geben. Die Werklohnforderungen sind nicht verjährt:
Wie der Oberste Gerichtshof in den genannten Vorentscheidungen ausführlich dargelegt hat, beginnt für den Unternehmer, der innerhalb der Verjährungsfrist seinen Werklohn eingeklagt und seine Verbesserungspflicht nicht willkürlich bestritten hat, dann, wenn sein Klagebegehren dennoch wegen Nichtverbesserung der gerügten, als bestehend erkannten Mängel mangels Fälligkeit des Anspruchs abgewiesen wird, die Verjährung der Werklohnforderung mit der dann durchgeführten Verbesserung bzw deren grundloser Verweigerung durch den Besteller oder Verstreichenlassen der Frist, in der die Verbesserung objektiv möglich gewesen wäre, neu zu laufen.
Im vorliegenden Fall war der Einwand der klagenden Partei im Vorprozeß, das Werk sei mangelfrei, nicht willkürlich oder erkennbar aussichtslos. Auch wurde die nun vorliegende Klage nicht verspätet erhoben:
Die Entscheidung des Berufungsgerichtes erging im Vorprozeß am 13.12.1989. Der Beschluß, mit dem die außerordentliche Revision des Klägers zurückgewiesen wurde, wurde am 18.4.1990 abgefertigt. Bereits unmittelbar nach Zustellung der berufungsgerichtlichen Entscheidung bot die klagende Partei erstmals am 24.1.1990 die Verbesserung an, wiederholte ihr Anbot jedenfalls am 19.9.1990 und am 23.11.1990, im letzteren Fall unter Setzung einer dreiwöchigen Frist zur Terminvereinbarung zwecks Mängelbehebung unter Androhung sonstiger Klagsführung. Mit ergebnislosem Ablauf dieser Frist am 15.12.1990 nahm das Berufungsgericht zu Recht an, daß die Klagsforderung nunmehr fällig geworden sei. Bereits am 7.2.1991 erhob die klagende Partei die vorliegende Klage, somit nicht einmal zwei Monate nach Fälligkeit und nicht einmal ein Jahr nach endgültiger Beendigung des Vorprozesses.
Soweit die beklagte Partei die Ernsthaftigkeit des Verbesserungsanbots der klagenden Partei bezweifelt, entfernt sie sich vom festgestellten Sachverhalt.
Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 43 Abs 1, 50 und 51 Abs 1 ZPO. Im erstinstanzlichen Verfahren ist die klagende Partei bis zur Klagsausdehnung am 27.1.1992 um S 36.000 mit 85 % als obsiegend anzusehen, danach nur mehr mit 73 %; im Berufungs- und Revisionsverfahren blieb sie mit 84 % erfolgreich. Ihr stehen daher im erstinstanzlichen Verfahren bis zur Klagsausdehnung 70 % ihrer Kosten, danach nur mehr 46 % ihrer Kosten und der ihrem Obsiegen entsprechende Barauslagenanteil zu. Für die Berufungs- und Revisionsbeantwortung gebühren ihr 68 % ihrer Kosten, jedoch vermindert um jene eines angenommenen Kostenrekurses (vgl die zweitinstanzliche Entscheidung) und um den ihrem Obsiegen entsprechenden Teil (16 %) der Pauschalgebühren der beklagten Partei.Die Kostenentscheidung beruht auf den Paragraphen 43, Absatz eins, 50, und 51 Absatz eins, ZPO. Im erstinstanzlichen Verfahren ist die klagende Partei bis zur Klagsausdehnung am 27.1.1992 um S 36.000 mit 85 % als obsiegend anzusehen, danach nur mehr mit 73 %; im Berufungs- und Revisionsverfahren blieb sie mit 84 % erfolgreich. Ihr stehen daher im erstinstanzlichen Verfahren bis zur Klagsausdehnung 70 % ihrer Kosten, danach nur mehr 46 % ihrer Kosten und der ihrem Obsiegen entsprechende Barauslagenanteil zu. Für die Berufungs- und Revisionsbeantwortung gebühren ihr 68 % ihrer Kosten, jedoch vermindert um jene eines angenommenen Kostenrekurses vergleiche die zweitinstanzliche Entscheidung) und um den ihrem Obsiegen entsprechenden Teil (16 %) der Pauschalgebühren der beklagten Partei.