Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Warta als Vorsitzenden sowie durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Huber und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Petrag, Dr.Langer und Dr.Rohrer als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Wiener Tierschutzverein, 1120 Wien, Khleslplatz 6, vertreten durch Dr.Ulrike Christine Walter, Rechtsanwältin in Wien, wider die beklagte Partei Republik Österreich, vertreten durch die Finanzprokuratur, 1011 Wien, Singerstraße 17-19, wegen S 702.792,02 sA, infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgericht vom 20.Dezember 1992, GZ 4 R 246/92-42, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Landesgerichtes für ZRS Wien vom 3.September 1992, GZ 26 Cg 36/88-38, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluß

gefaßt:

Der Revision wird Folge gegeben.

Die vorinstanzlichen Urteile werden aufgehoben. Die Rechtssache wird an das Erstgericht zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung zurückverwiesen.

Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Begründung:

Der Magistrat der Stadt Wien hatte mit Bescheiden vom 6.5.1982 und 14.7.1983 nach § 12 Abs 2 des Bundesgesetzes vom 1.7.1981 BGBl 1982/189 zur Durchführung des Übereinkommens über den internationalen Handel mit gefährdeten Arten freilebender Tiere und Pflanzen, die von der Immuno AG eingeführten beiden Schimpansen Rosl und Hiasl beschlagnahmt und für verfallen erklärt. Mangels geeigneter Unterbringungsmöglichkeiten wurden die beiden Schimpansen der klagenden Partei in Verwahrung gegeben. Die im Instanzenzug ergangenen Bescheide hat der Verwaltungsgerichtshof mit Erkenntnissen vom 10.4.1984 (Beschlagnahme) und 18.9.1984 (Verfall) zufolge Rechtswidrigkeit ihres Inhaltes aufgehoben. In der Folge hob der Landeshauptmann von Wien mit Bescheiden vom 20.11.1984 die erstinstanzlichen Bescheide ersatzlos auf. Trotz mehrmaligen Ersuchens stellte die klagende Partei die beiden Schimpansen dennoch nicht an die Immuno AG zurück. Diese brachte hierauf gegen die Republik Österreich beim Verfassungsgerichtshof eine auf Artikel 137 B-VG gestützte Klage mit dem Begehren ein, den Bund schuldig zu erkennen, ihr die für verfallen erklärten Schimpansen binnen 14 Tagen herauszugeben. Der Verfassungsgerichtshof gab dem Klagebegehren mit Erkenntnis vom 10.12.1986 statt. Auch nach Vorliegen dieses Erkenntnisses gab die klagende Partei die Schimpansen trotz Aufforderung nicht heraus. Hierauf klagte die Republik Österreich die nunmehrige Klägerin auf Herausgabe der beiden Tiere. Das diesbezügliche klagestattgebende erstgerichtliche Urteil wurde vom Berufungsgericht bestätigt; die zu 4 Ob 544/89 erhobene Revision hatte keinen Erfolg. Der Oberste Gerichtshof billigte die Rechtsansicht der Vorinstanzen, wonach nach der Beschlagnahme der beiden Schimpansen hinsichtlich dieser Tiere zwischen der Republik Österreich und der nunmehrigen Klägerin ein Verwahrungsvertrag geschlossen wurde und die nunmehrige Klägerin daher auf Grund der erfolgten diesbezüglichen Aufforderung verpflichtet ist, die beiden Schimpansen herauszugeben.Der Magistrat der Stadt Wien hatte mit Bescheiden vom 6.5.1982 und 14.7.1983 nach Paragraph 12, Absatz 2, des Bundesgesetzes vom 1.7.1981 BGBl 1982/189 zur Durchführung des Übereinkommens über den internationalen Handel mit gefährdeten Arten freilebender Tiere und Pflanzen, die von der Immuno AG eingeführten beiden Schimpansen Rosl und Hiasl beschlagnahmt und für verfallen erklärt. Mangels geeigneter Unterbringungsmöglichkeiten wurden die beiden Schimpansen der klagenden Partei in Verwahrung gegeben. Die im Instanzenzug ergangenen Bescheide hat der Verwaltungsgerichtshof mit Erkenntnissen vom 10.4.1984 (Beschlagnahme) und 18.9.1984 (Verfall) zufolge Rechtswidrigkeit ihres Inhaltes aufgehoben. In der Folge hob der Landeshauptmann von Wien mit Bescheiden vom 20.11.1984 die erstinstanzlichen Bescheide ersatzlos auf. Trotz mehrmaligen Ersuchens stellte die klagende Partei die beiden Schimpansen dennoch nicht an die Immuno AG zurück. Diese brachte hierauf gegen die Republik Österreich beim Verfassungsgerichtshof eine auf Artikel 137 B-VG gestützte Klage mit dem Begehren ein, den Bund schuldig zu erkennen, ihr die für verfallen erklärten Schimpansen binnen 14 Tagen herauszugeben. Der Verfassungsgerichtshof gab dem Klagebegehren mit Erkenntnis vom 10.12.1986 statt. Auch nach Vorliegen dieses Erkenntnisses gab die klagende Partei die Schimpansen trotz Aufforderung nicht heraus. Hierauf klagte die Republik Österreich die nunmehrige Klägerin auf Herausgabe der beiden Tiere. Das diesbezügliche klagestattgebende erstgerichtliche Urteil wurde vom Berufungsgericht bestätigt; die zu 4 Ob 544/89 erhobene Revision hatte keinen Erfolg. Der Oberste Gerichtshof billigte die Rechtsansicht der Vorinstanzen, wonach nach der Beschlagnahme der beiden Schimpansen hinsichtlich dieser Tiere zwischen der Republik Österreich und der nunmehrigen Klägerin ein Verwahrungsvertrag geschlossen wurde und die nunmehrige Klägerin daher auf Grund der erfolgten diesbezüglichen Aufforderung verpflichtet ist, die beiden Schimpansen herauszugeben.

Mit der am 26.2.1988 beim Erstgericht eingebrachten vorliegenden Klage begehrt die klagende Partei ihrerseits von der beklagten Republik Österreich den Ersatz ihres Aufwandes für Verpflegung, Beheizung, Beleuchtung, Pflegebetreuung, tierärztliche Betreuung ua betreffend den Zeitraum (nach Einschränkung) vom 10.5.1982 bis zum 19.9.1985. Hiezu brachte sie vor, die beklagte Partei habe ihre diesbezügliche Ersatzpflicht wiederholt dem Grunde nach anerkannt und weiters auch anerkannt, daß die Fälligkeit des Aufwandersatzes erst am 19.9.1985 eingetreten sei.

Die beklagte Partei beantragte die Abweisung des Klagebegehrens und wendete ein, der Verwahrungsvertrag sei jedenfalls bereits am 26.11.1984 beendet worden. Es sei auch von Anfang an klar gewesen, daß die Kosten der Verwahrung nicht von der beklagten Partei, sondern von einem Dritten zu zahlen seien. Die Organe des magistratischen Bezirksamtes wären auch gar nicht befugt gewesen, der klagenden Partei eine Verwahrung auf Kosten der nunmehr beklagten Partei zuzusagen. Die klagende Partei habe die Verwahrung auf eigene Kosten übernommen. Der geltend gemachte Anspruch sei zudem verjährt und überdies überhöht.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Es stellte fest, daß die beklagte Partei gegenüber der klagenden Partei weder durch Organe, die für sie in unmittelbarer Bundesverwaltung, noch durch solche, die für sie in mittelbarer Bundesverwaltung tätig waren, eine Erklärung des Inhaltes abgegeben hat, daß eine Kostenersatzpflicht der beklagten Partei gegenüber der klagenden Partei aus der Betreuung der beiden Schimpansen besteht. In seiner rechtlichen Beurteilung verwies es darauf, daß die klagende Partei von einer Verwaltungsbehörde in mittelbarer Bundesverwaltung im Rahmen eines Verwaltungsstrafverfahrens mit der Verwahrung der beschlagnahmten Tiere betraut worden sei und folgerte daraus, daß über den Anspruch der klagenden Partei als Verwahrer nicht auf dem Zivilrechtsweg, sondern in einem öffentlich-rechtlichen Verfahren durch die Verwaltungsbehörde zu entscheiden sei. Selbst wenn man aber davon ausgehe, daß der Schuldner eines öffentlich-rechtlichen Anspruches diesen auch privatrechtlich verbindlich anerkennen könne, sei hier für den Kläger nichts gewonnen, weil nach dem festgestellten Sachverhalt ein den streitigen Zivilrechtsweg eröffnendes Anerkenntnis nicht vorliege.

Das Berufungsgericht gab der Berufung der klagenden Partei nicht Folge und sprach aus, daß die Revision zulässig sei. In seiner rechtlichen Beurteilung verwies das Berufungsgericht auf das oben zitierte Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes, billigte grundsätzlich die erstgerichtliche Rechtsansicht, daß der Klageanspruch auf einem öffentlich-rechtlichen Titel beruhe und führte zum Klagegrund des § 967 ABGB aus, die klagende Partei habe damit Anspruch auf den Ersatz ihrer Aufwendungen erhoben, die auf Grund ihrer Obsorgepflicht für die Tiere notwendig gewesen seien. Für darüber hinausgehende Aufwendungen und für Aufwendungen ab 19.9.1985 als unredlicher Verwahrer habe sie sich überdies auf die §§ 1035 bis 1038 ABGB und vorsichtshalber auf jeglichen Rechtsgrund gestützt. Schließlich habe sie geltend gemacht, die beklagte Partei habe ihre Ersatzpflicht wiederholt dem Grunde nach anerkannt und durch dieses Anerkenntnis sei die Verjährung gemäß § 1497 ABGB unterbrochen worden. Ein solches Anerkenntnis sei vom Erstgericht aber als nicht erwiesen erachtet worden. Die diesbezügliche Beweiswürdigung werde vom Berufungsgericht aus den im einzelnen genannten Gründen gebilligt. Die von der klagenden Partei angeführten Magistratsbeamten seien zu einer den Bund verpflichtenden Zusage nicht befugt gewesen. Ingesamt habe die klagende Partei keinen tauglichen Rechtsgrund geltend gemacht.Das Berufungsgericht gab der Berufung der klagenden Partei nicht Folge und sprach aus, daß die Revision zulässig sei. In seiner rechtlichen Beurteilung verwies das Berufungsgericht auf das oben zitierte Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes, billigte grundsätzlich die erstgerichtliche Rechtsansicht, daß der Klageanspruch auf einem öffentlich-rechtlichen Titel beruhe und führte zum Klagegrund des Paragraph 967, ABGB aus, die klagende Partei habe damit Anspruch auf den Ersatz ihrer Aufwendungen erhoben, die auf Grund ihrer Obsorgepflicht für die Tiere notwendig gewesen seien. Für darüber hinausgehende Aufwendungen und für Aufwendungen ab 19.9.1985 als unredlicher Verwahrer habe sie sich überdies auf die Paragraphen 1035 bis 1038 ABGB und vorsichtshalber auf jeglichen Rechtsgrund gestützt. Schließlich habe sie geltend gemacht, die beklagte Partei habe ihre Ersatzpflicht wiederholt dem Grunde nach anerkannt und durch dieses Anerkenntnis sei die Verjährung gemäß Paragraph 1497, ABGB unterbrochen worden. Ein solches Anerkenntnis sei vom Erstgericht aber als nicht erwiesen erachtet worden. Die diesbezügliche Beweiswürdigung werde vom Berufungsgericht aus den im einzelnen genannten Gründen gebilligt. Die von der klagenden Partei angeführten Magistratsbeamten seien zu einer den Bund verpflichtenden Zusage nicht befugt gewesen. Ingesamt habe die klagende Partei keinen tauglichen Rechtsgrund geltend gemacht.

Gegen das berufungsgerichtliche Urteil erhebt die klagende Partei eine auf den Anfechtungsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung gestützte Revision mit dem Antrag auf Abänderung im Sinne der Klagestattgebung. Sie führt aus, das Berufungsgericht habe im Sinne des den Bund verurteilenden Erkenntnisses des Verfassungsgerichtshofes damit argumentiert, daß der Herausgabeanspruch ausschließlich im öffentlichen Interesse verwurzelt sei und es folgere daraus, daß der Aufwandersatz im Zivilrechtsweg nicht einklagbar sei. Die Immuno AG habe zwar seinerzeit richtig beim Verfassungsgerichtshof geklagt und dieser habe die Republik Österreich, also die nunmehrige beklagte Partei, zur Ausfolgung der Schimpansen verurteilt. Das Berufungsgericht übersehe jedoch, daß die Rechtsbeziehung zwischen der Republik Österreich und der nunmehr klagenden Partei als Verwahrerin eine rein zivilrechtliche sei. In diesem Sinne habe die Republik Österreich die nunmehr klagende Partei auch richtig im Zivilrechtsweg auf Herausgabe der Tiere geklagt und der Oberste Gerichtshof habe die diesbezügliche Klagsstattgebung gebilligt. Auf die Rechtsbeziehungen zwischen den Streitteilen seien demgemäß die Bestimmungen der §§ 957 ff ABGB anzuwenden. Eine Rechtswegunzulässigkeit sei auch gar nie eingewendet worden. Die seinerzeit beschlagnahmten beiden Affen seien mangels einer anderen Unterbringungsmöglichkeit von der Verwaltungsbehörde der klagenden Partei übergeben worden. Dies sei jedoch nicht auf Grund einer Weisung oder eines Bescheides, der diese zur Übernahme gezwungen hätte, geschehen; die Übernahme sei vielmehr ihr freier Wille gewesen. Durch die diesbezügliche Willensübereinstimmung sei ein Verwahrungsvertrag zustandegekommen. Im Hinblick auf diesen Verwahrungsvertrag sei der vorliegende Aufwandersatzanspruch somit nach den hiefür geltenden Bestimmungen zu beurteilen. Dies werde selbst von der beklagten Partei in ihrer Berufungsbeantwortung zugestanden. Die weiters geltend gemachten Rechtsgründe der §§ 1042 und 1035 bis 1038 ABGB habe das Berufungsgericht nicht behandelt.Gegen das berufungsgerichtliche Urteil erhebt die klagende Partei eine auf den Anfechtungsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung gestützte Revision mit dem Antrag auf Abänderung im Sinne der Klagestattgebung. Sie führt aus, das Berufungsgericht habe im Sinne des den Bund verurteilenden Erkenntnisses des Verfassungsgerichtshofes damit argumentiert, daß der Herausgabeanspruch ausschließlich im öffentlichen Interesse verwurzelt sei und es folgere daraus, daß der Aufwandersatz im Zivilrechtsweg nicht einklagbar sei. Die Immuno AG habe zwar seinerzeit richtig beim Verfassungsgerichtshof geklagt und dieser habe die Republik Österreich, also die nunmehrige beklagte Partei, zur Ausfolgung der Schimpansen verurteilt. Das Berufungsgericht übersehe jedoch, daß die Rechtsbeziehung zwischen der Republik Österreich und der nunmehr klagenden Partei als Verwahrerin eine rein zivilrechtliche sei. In diesem Sinne habe die Republik Österreich die nunmehr klagende Partei auch richtig im Zivilrechtsweg auf Herausgabe der Tiere geklagt und der Oberste Gerichtshof habe die diesbezügliche Klagsstattgebung gebilligt. Auf die Rechtsbeziehungen zwischen den Streitteilen seien demgemäß die Bestimmungen der Paragraphen 957, ff ABGB anzuwenden. Eine Rechtswegunzulässigkeit sei auch gar nie eingewendet worden. Die seinerzeit beschlagnahmten beiden Affen seien mangels einer anderen Unterbringungsmöglichkeit von der Verwaltungsbehörde der klagenden Partei übergeben worden. Dies sei jedoch nicht auf Grund einer Weisung oder eines Bescheides, der diese zur Übernahme gezwungen hätte, geschehen; die Übernahme sei vielmehr ihr freier Wille gewesen. Durch die diesbezügliche Willensübereinstimmung sei ein Verwahrungsvertrag zustandegekommen. Im Hinblick auf diesen Verwahrungsvertrag sei der vorliegende Aufwandersatzanspruch somit nach den hiefür geltenden Bestimmungen zu beurteilen. Dies werde selbst von der beklagten Partei in ihrer Berufungsbeantwortung zugestanden. Die weiters geltend gemachten Rechtsgründe der Paragraphen 1042 und 1035 bis 1038 ABGB habe das Berufungsgericht nicht behandelt.

Die beklagte Partei beantragt in ihrer Revisionsbeantwortung, der Revision nicht Folge zu geben. Sie vertritt ebenfalls den Standpunkt, der Übergabe der Tiere an die klagende Partei sei kein hoheitlicher Akt zugrundegelegen; vielmehr habe die klagende Partei im Sinn ihrer Revisionsausführungen die Tiere freiwillig und ohne Entgelt in Verwahrung genommen. Nach dem Widerruf des Verwahrungsauftrages laut Schreiben Beilage./1 vom 26.11.1984 sei ein Anspruch gemäß § 967 ABGB mangels Bestehens eines Verwahrungsvertrages und auch gemäß den §§ 1035 ff ABGB jedenfalls ausgeschlossen. Ansprüche auf Aufwandersatz für die Zeit vorher seien verjährt.Die beklagte Partei beantragt in ihrer Revisionsbeantwortung, der Revision nicht Folge zu geben. Sie vertritt ebenfalls den Standpunkt, der Übergabe der Tiere an die klagende Partei sei kein hoheitlicher Akt zugrundegelegen; vielmehr habe die klagende Partei im Sinn ihrer Revisionsausführungen die Tiere freiwillig und ohne Entgelt in Verwahrung genommen. Nach dem Widerruf des Verwahrungsauftrages laut Schreiben Beilage./1 vom 26.11.1984 sei ein Anspruch gemäß Paragraph 967, ABGB mangels Bestehens eines Verwahrungsvertrages und auch gemäß den Paragraphen 1035, ff ABGB jedenfalls ausgeschlossen. Ansprüche auf Aufwandersatz für die Zeit vorher seien verjährt.

Die Revision ist gemäß § 502 Abs 1 ZPO zulässig; sie ist im Sinne der Aufhebung der vorinstanzlichen Urteile zufolge mangelnder Spruchreife gerechtfertigt.Die Revision ist gemäß Paragraph 502, Absatz eins, ZPO zulässig; sie ist im Sinne der Aufhebung der vorinstanzlichen Urteile zufolge mangelnder Spruchreife gerechtfertigt.

Bei der Annahme der Vorinstanzen, es liege hier ein im Rahmen eines Verwaltungsverfahrens begründetes öffentlich-rechtliches Verwahrverhältnis vor - zur Frage eines solchen siehe Binder in Schwimann ABGB Rz 3 zu § 968 sowie SZ 57/83, SZ 60/2 ua) -, sodaß über ein Begehren auf Herausgabe des Verwahrnisses die Verwaltungsbehörden zu entscheiden hätten, handelt es sich, wie auch die Streitteile in ihren Rechtsmittelschriften übereinstimmend erkennen, um ein völliges Mißverständnis. Lediglich die verwaltungsbehördliche Beschlagnahme und Verfallserklärung gegenüber der Immuno AG waren Akte der Hoheitsverwaltung, die jedoch durch den Verwaltungsgerichtshof und in der Folge im verwaltungsbehördlichen Instanzenzug behoben wurden. Ebenso hatte wegen der auch nach dem Wegfall der Bescheide über die Beschlagnahme und den Verfall unterbliebenen Rückstellung der beiden Schimpansen durch die Republik Österreich an die Immuno AG über deren gegen die Republik Österreich gerichtete Klage auf Rückstellung gemäß Art 137 B-VG der Verfassungsgerichtshof zu erkennen.Bei der Annahme der Vorinstanzen, es liege hier ein im Rahmen eines Verwaltungsverfahrens begründetes öffentlich-rechtliches Verwahrverhältnis vor - zur Frage eines solchen siehe Binder in Schwimann ABGB Rz 3 zu Paragraph 968, sowie SZ 57/83, SZ 60/2 ua) -, sodaß über ein Begehren auf Herausgabe des Verwahrnisses die Verwaltungsbehörden zu entscheiden hätten, handelt es sich, wie auch die Streitteile in ihren Rechtsmittelschriften übereinstimmend erkennen, um ein völliges Mißverständnis. Lediglich die verwaltungsbehördliche Beschlagnahme und Verfallserklärung gegenüber der Immuno AG waren Akte der Hoheitsverwaltung, die jedoch durch den Verwaltungsgerichtshof und in der Folge im verwaltungsbehördlichen Instanzenzug behoben wurden. Ebenso hatte wegen der auch nach dem Wegfall der Bescheide über die Beschlagnahme und den Verfall unterbliebenen Rückstellung der beiden Schimpansen durch die Republik Österreich an die Immuno AG über deren gegen die Republik Österreich gerichtete Klage auf Rückstellung gemäß Artikel 137, B-VG der Verfassungsgerichtshof zu erkennen.

Bei der Rechtsbeziehung zwischen der Republik Österreich, die die beiden Affen nach der Beschlagnahme dem nunmehr klagenden Tierschutzverein übergab, und diesem handelt es sich dagegen um ein, wie der Oberste Gerichtshof ohnehin bereits in seiner die privatrechtliche Herausgabeklage der Republik Österreich gegen den nunmehr klagenden Tierschutzverein betreffenden Entscheidung 4 Ob 544/89 vom 11.7.1989 dargelegt hat, um ein Privatrechtsverhältnis, nämlich im Sinne der gebilligten Ausführungen der dort klagsstattgebenden Urteile der Vorinstanzen um einen zwischen den nunmehrigen Streitteilen geschlossenen Verwahrungsvertrag. Daß nach der Beschlagnahmeverfügung offenbar mangels einer sonstigen Unterbringungsmöglichkeit die Republik Österreich durch eine ihrer Verwaltungsstellen dem nunmehr klagenden Tierschutzverein die beiden Affen in deren Gewahrsame übergab, geschah nicht, worauf dieser zu Recht verweist, auf Grund eines an ihn ergangenen Bescheides, vielmehr hat er die Tiere im Rahmen seines satzungsmäßigen Tätigkeitsbereiches in Obsorge genommen (vgl. SZ 57/83; SZ 59/199). Mangels behaupteter entgegenstehender Absprachen ist der Inhalt dieser privatrechtlichen Rechtsbeziehung nach § 957 ABGB zu qualifizieren. Nach dieser Bestimmung entsteht ein Verwahrungsvertrag, wenn jemand eine fremde Sache in seine Obsorge übernimmt. Es kann hier bei Überlegung aller Umstände (§ 863 ABGB) unter Bedachtnahme auf die Verkehrssitte und die redlichen Gewohnheiten kein Zweifel obwalten, daß im gegenseitigen Verhältnis der Streitteile ein beiderseitiges Einverständnis betreffend die Übergabe und Übernahme in Obsorge zum Ausdruck kam (vgl Schubert in Rummel ABGB2 Rz 3 zu § 957). Unter den Begriff der Obsorge fällt auch die Wartung und Pflege eines anvertrauten Tieres (Koziol-Welser9 I 351; Schubert aaO Rz 2 zu § 960; Binder in Schwimann ABGB Rz 1 zu § 967; JBl 1974, 622; Lw Betrieb 1971, 33 ua).Bei der Rechtsbeziehung zwischen der Republik Österreich, die die beiden Affen nach der Beschlagnahme dem nunmehr klagenden Tierschutzverein übergab, und diesem handelt es sich dagegen um ein, wie der Oberste Gerichtshof ohnehin bereits in seiner die privatrechtliche Herausgabeklage der Republik Österreich gegen den nunmehr klagenden Tierschutzverein betreffenden Entscheidung 4 Ob 544/89 vom 11.7.1989 dargelegt hat, um ein Privatrechtsverhältnis, nämlich im Sinne der gebilligten Ausführungen der dort klagsstattgebenden Urteile der Vorinstanzen um einen zwischen den nunmehrigen Streitteilen geschlossenen Verwahrungsvertrag. Daß nach der Beschlagnahmeverfügung offenbar mangels einer sonstigen Unterbringungsmöglichkeit die Republik Österreich durch eine ihrer Verwaltungsstellen dem nunmehr klagenden Tierschutzverein die beiden Affen in deren Gewahrsame übergab, geschah nicht, worauf dieser zu Recht verweist, auf Grund eines an ihn ergangenen Bescheides, vielmehr hat er die Tiere im Rahmen seines satzungsmäßigen Tätigkeitsbereiches in Obsorge genommen vergleiche SZ 57/83; SZ 59/199). Mangels behaupteter entgegenstehender Absprachen ist der Inhalt dieser privatrechtlichen Rechtsbeziehung nach Paragraph 957, ABGB zu qualifizieren. Nach dieser Bestimmung entsteht ein Verwahrungsvertrag, wenn jemand eine fremde Sache in seine Obsorge übernimmt. Es kann hier bei Überlegung aller Umstände (Paragraph 863, ABGB) unter Bedachtnahme auf die Verkehrssitte und die redlichen Gewohnheiten kein Zweifel obwalten, daß im gegenseitigen Verhältnis der Streitteile ein beiderseitiges Einverständnis betreffend die Übergabe und Übernahme in Obsorge zum Ausdruck kam vergleiche Schubert in Rummel ABGB2 Rz 3 zu Paragraph 957,). Unter den Begriff der Obsorge fällt auch die Wartung und Pflege eines anvertrauten Tieres (Koziol-Welser9 römisch eins 351; Schubert aaO Rz 2 zu Paragraph 960,; Binder in Schwimann ABGB Rz 1 zu Paragraph 967,; JBl 1974, 622; Lw Betrieb 1971, 33 ua).

Die beiderseitigen Rechte und Pflichten der Streitteile sind daher mangels sonstiger Parteienabsprachen insgesamt nach den für den Verwahrungsvertrag normierten Regeln zu beurteilen.

Der Verwahrer ist bloßer Inhaber der Sache (§ 958 ABGB), seine Hauptpflicht ist die sorgfältige Aufbewahrung und die Rückstellung derselben entweder bei Ende der bestimmten Verwahrdauer (§ 961 ABGB) oder auf jederzeitiges Verlangen des Hinterlegers auch schon vor diesem Zeitpunkt (§ 962 ABGB).Der Verwahrer ist bloßer Inhaber der Sache (Paragraph 958, ABGB), seine Hauptpflicht ist die sorgfältige Aufbewahrung und die Rückstellung derselben entweder bei Ende der bestimmten Verwahrdauer (Paragraph 961, ABGB) oder auf jederzeitiges Verlangen des Hinterlegers auch schon vor diesem Zeitpunkt (Paragraph 962, ABGB).

Der Hinterleger seinerseits ist ua verpflichtet, dem Verwahrer die zur Erhaltung der verwahrten Sache verwendeten Kosten zu ersetzen; die wechselseitigen Forderungen des Verwahrers und des Hinterlegers einer beweglichen Sache können "nur binnen 30 Tagen von der Zeit der Zurückstellung angebracht" werden (§ 967 ABGB). Einen Lohn für die Aufbewahrung muß der Hinterleger nur zahlen, wenn ein solcher ausdrücklich oder nach dem Stande des Aufbewahrers stillschweigend bedungen wurde (§ 969 ABGB).Der Hinterleger seinerseits ist ua verpflichtet, dem Verwahrer die zur Erhaltung der verwahrten Sache verwendeten Kosten zu ersetzen; die wechselseitigen Forderungen des Verwahrers und des Hinterlegers einer beweglichen Sache können "nur binnen 30 Tagen von der Zeit der Zurückstellung angebracht" werden (Paragraph 967, ABGB). Einen Lohn für die Aufbewahrung muß der Hinterleger nur zahlen, wenn ein solcher ausdrücklich oder nach dem Stande des Aufbewahrers stillschweigend bedungen wurde (Paragraph 969, ABGB).

Im Sinne dieser Bestimmungen war hier einerseits die klagende Partei - wie dies in dem zur Entscheidung 4 Ob 544/89 führenden Vorprozeß ausgesprochen wurde - als Verwahrerin verpflichtet, auf Grund des Rückforderungsbegehrens der beklagten Partei dieser die beiden Affen zurückzustellen, und andererseits die beklagte Partei als Hinterlegerin, der klagenden Partei - ungeachtet des Fehlens eines diesbezüglichen Anerkenntnisses - deren im Rahmen der Obsorge für die Tiere getätigten Aufwand zu ersetzen. Ein Verzicht auf diesen Ersatzanspruch ergibt sich hier weder aus der Satzung des klagenden Tierschutzvereines - insbesondere auch nicht, wie die beklagte Partei meint, aus Punkt 2 Abs 2 g der Satzung, der "Die Errichtung von Anstalten zum Schutze und zur Pflege von Tieren" als einen der Vereinszwecke definiert -, noch aus ihrem bei der Übernahme der Tiere gesetzten Verhalten. Ein nachträglicher Verzicht wird von der beklagten Partei gar nicht behauptet; aus den - insoweit mangelt es an Feststellungen - vom klagenden Tierschutzverein bereits ein Jahr nach der Übernahme der Tiere und auch in der Folge gelegten Rechnungen vom 12.4.1983 und 23.11.1983 (Beilagen./5 und ./E) über begehrten Aufwandersatz in der Höhe von S 96.000,- und S 182.381,23 folgt offenbar das Gegenteil.Im Sinne dieser Bestimmungen war hier einerseits die klagende Partei - wie dies in dem zur Entscheidung 4 Ob 544/89 führenden Vorprozeß ausgesprochen wurde - als Verwahrerin verpflichtet, auf Grund des Rückforderungsbegehrens der beklagten Partei dieser die beiden Affen zurückzustellen, und andererseits die beklagte Partei als Hinterlegerin, der klagenden Partei - ungeachtet des Fehlens eines diesbezüglichen Anerkenntnisses - deren im Rahmen der Obsorge für die Tiere getätigten Aufwand zu ersetzen. Ein Verzicht auf diesen Ersatzanspruch ergibt sich hier weder aus der Satzung des klagenden Tierschutzvereines - insbesondere auch nicht, wie die beklagte Partei meint, aus Punkt 2 Absatz 2, g der Satzung, der "Die Errichtung von Anstalten zum Schutze und zur Pflege von Tieren" als einen der Vereinszwecke definiert -, noch aus ihrem bei der Übernahme der Tiere gesetzten Verhalten. Ein nachträglicher Verzicht wird von der beklagten Partei gar nicht behauptet; aus den - insoweit mangelt es an Feststellungen - vom klagenden Tierschutzverein bereits ein Jahr nach der Übernahme der Tiere und auch in der Folge gelegten Rechnungen vom 12.4.1983 und 23.11.1983 (Beilagen./5 und ./E) über begehrten Aufwandersatz in der Höhe von S 96.000,- und S 182.381,23 folgt offenbar das Gegenteil.

Zu prüfen ist daher, ob dieser grundsätzlich zu bejahende Aufwandersatzanspruch vom klagenden Verein auch rechtzeitig geltend gemacht wurde.

Die Frist des § 967 letzter Satz ABGB bezieht sich nicht auf jene Fälle, in denen die Sache nicht zurückgestellt wurde (SZ X/87; 6 Ob 145/70). Hier erfolgte die Rückstellung der beiden Affen nicht vor der Einbringung der gegenständlichen Klage; das hierin gestellte Aufwandersatzbegehren ist daher insoweit rechtzeitig und der Verjährungseinwand der beklagten Partei jedenfalls verfehlt.Die Frist des Paragraph 967, letzter Satz ABGB bezieht sich nicht auf jene Fälle, in denen die Sache nicht zurückgestellt wurde (SZ X/87; 6 Ob 145/70). Hier erfolgte die Rückstellung der beiden Affen nicht vor der Einbringung der gegenständlichen Klage; das hierin gestellte Aufwandersatzbegehren ist daher insoweit rechtzeitig und der Verjährungseinwand der beklagten Partei jedenfalls verfehlt.

Der Zeitpunkt der Rückforderung der beiden Schimpansen durch die beklagte Partei als Hinterlegerin (§ 962 ABGB) und daher im Sinne des § 1040 ABGB schon insoweit auch das Ausmaß des Aufwandersatzanspruches des klagenden Verwahrers ist allerdings umstritten. Dieser hat seinen Ersatzanspruch selbst ausdrücklich auf die Zeit seiner redlichen Verwahrung, das ist bis zum angeblich am 19.9.1985 erstmals erhobenen Rückstellungsbegehren der beklagten Partei, eingeschränkt (ON 25 AS 105); letztere behauptet jedoch unter Hinweis auch auf die Beilagen./1 bis ./4 ein bereits am 26.11.1984 gestelltes Rückgabebegehren. Darüberhinaus wurde die Höhe des begehrten Aufwandersatzes von der beklagten Partei grundsätzlich bekämpft und gegenüber diesem Anspruch auch eine Gegenforderung aufrechnungsweise eingewendet (ON 4 AS 11). Da Feststellungen in beiden Richtungen zur Gänze fehlen ist die Rechtssache noch nicht spruchreif.Der Zeitpunkt der Rückforderung der beiden Schimpansen durch die beklagte Partei als Hinterlegerin (Paragraph 962, ABGB) und daher im Sinne des Paragraph 1040, ABGB schon insoweit auch das Ausmaß des Aufwandersatzanspruches des klagenden Verwahrers ist allerdings umstritten. Dieser hat seinen Ersatzanspruch selbst ausdrücklich auf die Zeit seiner redlichen Verwahrung, das ist bis zum angeblich am 19.9.1985 erstmals erhobenen Rückstellungsbegehren der beklagten Partei, eingeschränkt (ON 25 AS 105); letztere behauptet jedoch unter Hinweis auch auf die Beilagen./1 bis ./4 ein bereits am 26.11.1984 gestelltes Rückgabebegehren. Darüberhinaus wurde die Höhe des begehrten Aufwandersatzes von der beklagten Partei grundsätzlich bekämpft und gegenüber diesem Anspruch auch eine Gegenforderung aufrechnungsweise eingewendet (ON 4 AS 11). Da Feststellungen in beiden Richtungen zur Gänze fehlen ist die Rechtssache noch nicht spruchreif.

Somit war ein Aufhebungsbeschluß im eingangs dargestellten Sinne zu fassen.

Die Entscheidung über die Kosten des Rechtsmittelverfahrens gründet sich auf § 52 ZPO.Die Entscheidung über die Kosten des Rechtsmittelverfahrens gründet sich auf Paragraph 52, ZPO.