Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof.Dr.Griehsler als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Huber, Dr. Graf, Dr. Jelinek und Dr. Schinko als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Jovan C*****, vertreten durch Dr. Werner Schwind, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei Sylvia Hermine C*****, vertreten durch Dr. Gerhard Trenker, Rechtsanwalt in Wien, wegen Ehescheidung infolge außerordentlicher Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgerichtes vom 15. Oktober 1991, GZ 18 R 58/91-41, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Landesgerichtes für ZRS Wien vom 10. Dezember 1990, GZ 23 Cg 218/87-33, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluß

gefaßt:

Es wird der außerordentlichen Revision Folge gegeben, das angefochtene Urteil aufgehoben und die Rechtssache zu erneuter Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Die Kosten des Revisionsverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Begründung:

Der am 22. Februar 1969 geschlossenen Ehe der Streitteile entstammt der am 16. August 1969 geborene Sohn Heinz. Beide Teile sind österreichische Staatsbürger; sie hatten ihren letzten gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthalt in Wien. Der am 21. Juni 1985 eingebrachten und auf § 49 EheG gestützten Scheidungsklage der Frau setzte der Mann in Bestreitung von Eheverfehlungen zunächst nur den Antrag auf Abweisung des Klagebegehrens entgegen. Am 31. März 1987 erhob er aber eine auf § 49 EheG gestützte Widerklage, weil die Frau am 10. Juli 1985 eigenmächtig die eheliche Gemeinschaft aufgelöst habe; am 15. Juli 1988 erklärte er, das auf § 49 EheG gestützte Scheidungsbegehren zurückzuziehen, die Scheidung aber gemäß § 55 Abs 1 EheG zu begehren. Die Frau widersprach diesem Scheidungsbegehren nicht und beantragte den Ausspruch des Alleinverschuldens des Mannes an der Zerrüttung der Ehe gemäß § 61 Abs 3 EheG. Ihr auf § 49 EheG gestütztes Scheidungsbegehren hielt sie zunächst aufrecht. Am Schluß der letzten Tagsatzung zur mündlichen Streitverhandlung vor dem Erstgericht am 14. März 1990 zog die Frau ihr auf § 49 EheG gestütztes Scheidungsbegehren zurück. Sie wiederholte ihre Prozeßerklärungen zum Scheidungsbegehren des Mannes nach § 55 EheG und begehrte schließlich "in eventu" die Scheidung der Ehe nach § 55 EheG mit dem Verschuldensausspruch gemäß § 61 Abs 3 EheG.Der am 22. Februar 1969 geschlossenen Ehe der Streitteile entstammt der am 16. August 1969 geborene Sohn Heinz. Beide Teile sind österreichische Staatsbürger; sie hatten ihren letzten gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthalt in Wien. Der am 21. Juni 1985 eingebrachten und auf Paragraph 49, EheG gestützten Scheidungsklage der Frau setzte der Mann in Bestreitung von Eheverfehlungen zunächst nur den Antrag auf Abweisung des Klagebegehrens entgegen. Am 31. März 1987 erhob er aber eine auf Paragraph 49, EheG gestützte Widerklage, weil die Frau am 10. Juli 1985 eigenmächtig die eheliche Gemeinschaft aufgelöst habe; am 15. Juli 1988 erklärte er, das auf Paragraph 49, EheG gestützte Scheidungsbegehren zurückzuziehen, die Scheidung aber gemäß Paragraph 55, Absatz eins, EheG zu begehren. Die Frau widersprach diesem Scheidungsbegehren nicht und beantragte den Ausspruch des Alleinverschuldens des Mannes an der Zerrüttung der Ehe gemäß Paragraph 61, Absatz 3, EheG. Ihr auf Paragraph 49, EheG gestütztes Scheidungsbegehren hielt sie zunächst aufrecht. Am Schluß der letzten Tagsatzung zur mündlichen Streitverhandlung vor dem Erstgericht am 14. März 1990 zog die Frau ihr auf Paragraph 49, EheG gestütztes Scheidungsbegehren zurück. Sie wiederholte ihre Prozeßerklärungen zum Scheidungsbegehren des Mannes nach Paragraph 55, EheG und begehrte schließlich "in eventu" die Scheidung der Ehe nach Paragraph 55, EheG mit dem Verschuldensausspruch gemäß Paragraph 61, Absatz 3, EheG.

Das Erstgericht schied die Ehe gemäß § 55 EheG und sprach aus, daß das überwiegende Verschulden an der Zerrüttung der Ehe den Mann trifft. Die Gegenüberstellung des - näher festgestellten - Verhaltens beider Ehegatten rechtfertige den Ausspruch des überwiegenden Verschuldens des Mannes an der Zerrüttung der Ehe.Das Erstgericht schied die Ehe gemäß Paragraph 55, EheG und sprach aus, daß das überwiegende Verschulden an der Zerrüttung der Ehe den Mann trifft. Die Gegenüberstellung des - näher festgestellten - Verhaltens beider Ehegatten rechtfertige den Ausspruch des überwiegenden Verschuldens des Mannes an der Zerrüttung der Ehe.

Lediglich gegen den Verschuldensausspruch richtete sich die Berufung des Mannes aus den Berufungsgründen der unrichtigen und unvollständigen Tatsachenfeststellungen, der unrichtigen Beweiswürdigung sowie der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Abänderungsantrag, "das Alleinverschulden der Frau an der Ehezerrüttung festzustellen". Die Frau bestritt in ihrer Berufungsbeantwortung das Vorliegen der Berufungsgründe und zog ihre "letztlich (in eventu) auf § 55 EheG gestützte Scheidungsklage unter Anspruchsverzicht zurück". Das Berufungsgericht faßte darüber den Beschluß ON 37, wonach es die Klagerücknahme nicht zur Kenntnis nahm, und erklärte den ordentlichen Rekurs dagegen für nicht zulässig. Der dagegen von der Frau erhobene außerordentliche Rekurs wurde mit Beschluß des 8. Senats vom 29. August 1991, AZl. 8 Ob 594, 595/91, mangels Beschwer zurückgewiesen.Lediglich gegen den Verschuldensausspruch richtete sich die Berufung des Mannes aus den Berufungsgründen der unrichtigen und unvollständigen Tatsachenfeststellungen, der unrichtigen Beweiswürdigung sowie der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Abänderungsantrag, "das Alleinverschulden der Frau an der Ehezerrüttung festzustellen". Die Frau bestritt in ihrer Berufungsbeantwortung das Vorliegen der Berufungsgründe und zog ihre "letztlich (in eventu) auf Paragraph 55, EheG gestützte Scheidungsklage unter Anspruchsverzicht zurück". Das Berufungsgericht faßte darüber den Beschluß ON 37, wonach es die Klagerücknahme nicht zur Kenntnis nahm, und erklärte den ordentlichen Rekurs dagegen für nicht zulässig. Der dagegen von der Frau erhobene außerordentliche Rekurs wurde mit Beschluß des 8. Senats vom 29. August 1991, AZl. 8 Ob 594, 595/91, mangels Beschwer zurückgewiesen.

Das Gericht zweiter Instanz gab mit dem angefochtenen Urteil der Berufung des Mannes Folge und änderte das - im Scheidungsausspruch in Rechtskraft erwachsene - Urteil des Erstgerichtes derart ab, daß es den auf § 61 Abs 3 EheG gestützten Schuldantrag der Frau abwies und aussprach, daß der Verschuldensausspruch im angefochtenen Urteil entfalle. Es erklärte die ordentliche Revision für nicht zulässig und führte zur Entscheidungsbegründung an:Das Gericht zweiter Instanz gab mit dem angefochtenen Urteil der Berufung des Mannes Folge und änderte das - im Scheidungsausspruch in Rechtskraft erwachsene - Urteil des Erstgerichtes derart ab, daß es den auf Paragraph 61, Absatz 3, EheG gestützten Schuldantrag der Frau abwies und aussprach, daß der Verschuldensausspruch im angefochtenen Urteil entfalle. Es erklärte die ordentliche Revision für nicht zulässig und führte zur Entscheidungsbegründung an:

Durch die in der Berufungsbeantwortung vorgenommene (versuchte) Rückziehung ihres (in eventu) auf § 55 EheG gestützten Scheidungsbegehrens habe die Frau in authentischer Interpretation ihrer unklaren Prozeßerklärung vor dem Erstgericht klargestellt, daß auch sie in erster Instanz noch ein Scheidungsbegehren gemäß § 55 EheG gestellt habe; als isoliertes Begehren "in eventu" nach § 55 EheG wäre es nämlich als bedingte Prozeßerklärung unwirksam. Hätten aber beide Ehegatten Scheidung nach § 55 EheG begehrt, so sei schon nach dem Wortlaut des § 61 Abs 3 EheG im Sinne der dazu ergangenen Rechtsprechung kein Raum für einen Verschuldensausspruch nach dieser Gesetzesstelle. Der Berufung des Mannes sei daher Folge zu geben, ohne daß auf die geltend gemachten Berufungsgründe einzugehen wäre.Durch die in der Berufungsbeantwortung vorgenommene (versuchte) Rückziehung ihres (in eventu) auf Paragraph 55, EheG gestützten Scheidungsbegehrens habe die Frau in authentischer Interpretation ihrer unklaren Prozeßerklärung vor dem Erstgericht klargestellt, daß auch sie in erster Instanz noch ein Scheidungsbegehren gemäß Paragraph 55, EheG gestellt habe; als isoliertes Begehren "in eventu" nach Paragraph 55, EheG wäre es nämlich als bedingte Prozeßerklärung unwirksam. Hätten aber beide Ehegatten Scheidung nach Paragraph 55, EheG begehrt, so sei schon nach dem Wortlaut des Paragraph 61, Absatz 3, EheG im Sinne der dazu ergangenen Rechtsprechung kein Raum für einen Verschuldensausspruch nach dieser Gesetzesstelle. Der Berufung des Mannes sei daher Folge zu geben, ohne daß auf die geltend gemachten Berufungsgründe einzugehen wäre.

Die gegen das Berufungsurteil erhobene außerordentliche Revision der Frau ist zulässig und berechtigt.

Die von der Frau im Verfahren erster Instanz nach der wirksamen Zurückziehung ihres auf § 49 EheG gestützten Scheidungsbegehrens (und Aufrechterhaltung ihrer Stellungnahme zum Scheidungsbegehren des Mannes gemäß § 55 EheG) abgegebene Erklärung, "in eventu" die Scheidung der Ehe nach § 55 EheG mit dem Verschuldensausspruch gemäß § 61 Abs 2 EheG zu begehren, kann nach der Prozeßlage nur so verstanden werden, daß das eventuelle Unterbleiben der Entscheidung über das auf § 55 EheG gestützte Scheidungsbegehren des Mannes Bedingung für diese Prozeßerklärung sein sollte. Dieser Fall ist aber nicht eingetreten, sodaß sich Fragen nach der inhaltlichen Bestimmung, der Zulässigkeit und Wirksamkeit dieser Prozeßerklärung gar nicht mehr stellen. Die Ehe wurde im Sinne des Klagebegehrens des Mannes nach § 55 EheG rechtskräftig geschieden. Streitverfangen blieb demnach nur noch der Antrag der Frau auf Ausspruch des Verschuldens des Mannes gemäß § 61 Abs 3 EheG.Die von der Frau im Verfahren erster Instanz nach der wirksamen Zurückziehung ihres auf Paragraph 49, EheG gestützten Scheidungsbegehrens (und Aufrechterhaltung ihrer Stellungnahme zum Scheidungsbegehren des Mannes gemäß Paragraph 55, EheG) abgegebene Erklärung, "in eventu" die Scheidung der Ehe nach Paragraph 55, EheG mit dem Verschuldensausspruch gemäß Paragraph 61, Absatz 2, EheG zu begehren, kann nach der Prozeßlage nur so verstanden werden, daß das eventuelle Unterbleiben der Entscheidung über das auf Paragraph 55, EheG gestützte Scheidungsbegehren des Mannes Bedingung für diese Prozeßerklärung sein sollte. Dieser Fall ist aber nicht eingetreten, sodaß sich Fragen nach der inhaltlichen Bestimmung, der Zulässigkeit und Wirksamkeit dieser Prozeßerklärung gar nicht mehr stellen. Die Ehe wurde im Sinne des Klagebegehrens des Mannes nach Paragraph 55, EheG rechtskräftig geschieden. Streitverfangen blieb demnach nur noch der Antrag der Frau auf Ausspruch des Verschuldens des Mannes gemäß Paragraph 61, Absatz 3, EheG.

Darüber wird nun im fortgesetzten Verfahren das Berufungsgericht unter Bindung an die Rechtsansicht des Obersten Gerichtshofes, daß ein Scheidungsbegehren der Frau gemäß § 55 EheG nicht vorliegt, zu entscheiden haben.Darüber wird nun im fortgesetzten Verfahren das Berufungsgericht unter Bindung an die Rechtsansicht des Obersten Gerichtshofes, daß ein Scheidungsbegehren der Frau gemäß Paragraph 55, EheG nicht vorliegt, zu entscheiden haben.

Der Kostenvorbehalt beruht auf § 52 Abs 1 ZPO.Der Kostenvorbehalt beruht auf Paragraph 52, Absatz eins, ZPO.