Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof.Dr.Griehsler als Vorsitzenden sowiedurch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.E.Huber, Dr.Niederreiter, Dr.Rohrer und Dr.I.Huber als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Parteien 1.) Manfred G*****, 2.) Marina G*****, vertreten durch Dr.Heinz-Volker Strobl, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei Paul P*****, wegen S 300.000,- sA infolge Revisionsrekurses der klagenden Parteien gegen den Beschluß des Landesgerichtes für ZRS Wien als Rekursgerichtes vom 8.Juni 1993, GZ 48 R 470/93-6, womit infolge Rekurses der klagenden Parteien der Beschluß des Bezirksgerichtes Josefstadt vom 28.April 1992, GZ 7 C 512/93s-3, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluß

gefaßt:

Der Revisionsrekurs wird zurückgewiesen.

Begründung:

In ihrer am 27.4.1993 beim Erstgericht eingelangten Klage brachten die Kläger wie folgt vor:

"Die Kläger haben anläßlich der Errichtung eines Mietvertrages für einen Dachboden in der L*****gasse ***** eine ungerechtfertigte Ablöse in der Höhe von S 300.000,- bezahlt und mußten dafür Bankkredit in Anspruch nehmen.

Beweis: PV, vorzulegender Mietvertrag, vorzulegende Bankbestätigung.

Diese Ablöse entspricht nicht dem Mietrechtsgesetz.

Die klagenden Parteien fordern die geleistete Aböse zurück und beantragen sohin, das

Urteil:

Die beklagte Partei ist schuldig, den Betrag von S 300.000,- samt 12 % Zinsen ab Klagstag zu bezahlen und die Kosten dieses Rechtsstreites zu ersetzen. Dies alles binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution."

Das Erstgericht wies die Klage mit folgender Begründung zurück:

"Die Rückforderung einer ungerechtfertigten Ablöse ist im Geltungsbereich des MRG im außerstreitigen Verfahren geltend zu machen. Bei der Entscheidung, daß das streitige Verfahren nicht zulässig ist, ist in der Regel eine Umdeutung der Klage in einen Antrag und die Überweisung in das außerstreitige Verfahren möglich. Im Geltungsbereich des MRG ist dem gerichtlichen Verfahren aber zwingend ein Schlichtungsverfahren bei der Gemeinde vorgelagert. Die Überweisung in das außerstreitige Verfahren war daher nicht möglich und es war spruchgemäß zu entscheiden."

Das Rekursgericht gab dem Rekurs der Kläger nicht Folge und sprach aus, daß der Revisionsrekurs jedenfalls gemäß § 528 Abs 2 ZPO unzulässig sei. Es erklärte, die Kläger hätten sich zur Begründung des Klageanspruches ausdrücklich darauf bezogen, daß die bezahlte Ablöse nicht dem MRG entspreche. Seien, wie hier, die zuständigkeitsbegründenden Tatsachen (vgl § 49 Abs 2 Z 5 JN) zugleich Anspruchsvoraussetzungen, dann habe die Entscheidung über die Zuständigkeit ohne Verbesserungsverfahren nur auf Grund der Klagebehauptungen zu erfolgen.Das Rekursgericht gab dem Rekurs der Kläger nicht Folge und sprach aus, daß der Revisionsrekurs jedenfalls gemäß Paragraph 528, Absatz 2, ZPO unzulässig sei. Es erklärte, die Kläger hätten sich zur Begründung des Klageanspruches ausdrücklich darauf bezogen, daß die bezahlte Ablöse nicht dem MRG entspreche. Seien, wie hier, die zuständigkeitsbegründenden Tatsachen vergleiche Paragraph 49, Absatz 2, Ziffer 5, JN) zugleich Anspruchsvoraussetzungen, dann habe die Entscheidung über die Zuständigkeit ohne Verbesserungsverfahren nur auf Grund der Klagebehauptungen zu erfolgen.

Gegen die rekursgerichtliche Entscheidung erheben die Kläger einen außerordentlichen Revisionsrekurs mit dem Antrag, die vorinstanzlichen Entscheidungen aufzuheben und dem Erstgericht die Einleitung des gesetzmäßigen Verfahrens aufzutragen. Sie verweisen darauf, daß der Rechtsmittelausschluß des § 528 Abs 2 Z 2 ZPO nicht vorliege, weil die Klage ohne Sachentscheidung aus formellen Gründen zurückgewiesen worden sei, und vertreten den Standpunkt, das Rekursgericht habe die Klageangaben sinnwidrig interpretiert, denn es wäre völlig sinnwidrig gewesen, die Anwendung des MRG zu behaupten und den Rückforderungsanspruch dennoch mit Klage geltend zu machen.Gegen die rekursgerichtliche Entscheidung erheben die Kläger einen außerordentlichen Revisionsrekurs mit dem Antrag, die vorinstanzlichen Entscheidungen aufzuheben und dem Erstgericht die Einleitung des gesetzmäßigen Verfahrens aufzutragen. Sie verweisen darauf, daß der Rechtsmittelausschluß des Paragraph 528, Absatz 2, Ziffer 2, ZPO nicht vorliege, weil die Klage ohne Sachentscheidung aus formellen Gründen zurückgewiesen worden sei, und vertreten den Standpunkt, das Rekursgericht habe die Klageangaben sinnwidrig interpretiert, denn es wäre völlig sinnwidrig gewesen, die Anwendung des MRG zu behaupten und den Rückforderungsanspruch dennoch mit Klage geltend zu machen.

Das Rekursgericht hat offenbar übersehen, daß der für bestätigende rekursgerichtliche Beschlüsse normierte Rechtsmittelausschluß des § 528 Abs 2 Z 2 ZPO nach dieser Gesetzesstelle dann nicht gilt, wenn die Klage ohne Sachentscheidung aus formellen Gründen zurückgewiesen wurde, wie dies hier der Fall ist. Sein Ausspruch, der Revisionsrekurs sei nach § 528 Abs 2 ZPO unzulässig, ist demnach rechtsirrig und unbeachtlich.Das Rekursgericht hat offenbar übersehen, daß der für bestätigende rekursgerichtliche Beschlüsse normierte Rechtsmittelausschluß des Paragraph 528, Absatz 2, Ziffer 2, ZPO nach dieser Gesetzesstelle dann nicht gilt, wenn die Klage ohne Sachentscheidung aus formellen Gründen zurückgewiesen wurde, wie dies hier der Fall ist. Sein Ausspruch, der Revisionsrekurs sei nach Paragraph 528, Absatz 2, ZPO unzulässig, ist demnach rechtsirrig und unbeachtlich.

Eine Rückstellung des Aktes an das Rekursgericht zwecks Ausspruches, ob gegen seine Entscheidung der Revisionsrekurs gemäß § 528 Abs 1 ZPO zulässig oder nicht zulässig sei, ist entbehrlich, weil die letztlich jedenfalls vom Obersten Gerichtshof zu beurteilende Frage, ob eine erhebliche Rechtsfrage im Sinne der vorgenannten Bestimmung vorliege, schon jetzt zu verneinen und der von den Klägern erhobene außerordentliche Revisionsrekurs daher zurückzuweisen ist:Eine Rückstellung des Aktes an das Rekursgericht zwecks Ausspruches, ob gegen seine Entscheidung der Revisionsrekurs gemäß Paragraph 528, Absatz eins, ZPO zulässig oder nicht zulässig sei, ist entbehrlich, weil die letztlich jedenfalls vom Obersten Gerichtshof zu beurteilende Frage, ob eine erhebliche Rechtsfrage im Sinne der vorgenannten Bestimmung vorliege, schon jetzt zu verneinen und der von den Klägern erhobene außerordentliche Revisionsrekurs daher zurückzuweisen ist:

Die ausschließlich auf Grund der Klageangaben vorzunehmende und von den Vorinstanzen auch vorgenommene Beurteilung, die Kläger stützten ihre Ablöserückforderung auf die Bestimmungen des MRG, entspricht entgegen den Ausführungen im Revisionsrekurs durchaus den Sprachregeln, weshalb auch die rechtliche Schlußfolgerung, der Klageanspruch sei im Außerstreitverfahren geltend zu machen, eine Überweisung der Rechtssache in dieses Verfahren komme hier aber nicht in Betracht, mit dem Gesetz in Einklang steht.