Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Hager als Vorsitzenden und durch die Hofrate des Obersten Gerichtshofes Dr. Fedra, Dr. Benisch, Dr. Thoma und Dr. Kralik als Richter in der Rechtssache der klagenden Partei A* G*, Autoverleih *, vertreten durch Dr. Ernst Biel, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei A* Ges.m.b.H., *, vertreten durch Dr. Richard Straub, Rechtsanwalt in Horn, wegen Herausgabe (Streitwert S 50.000,—), Zahlung von S 5.995,– sowie Feststellung (Streitwert S 10.000,—) infolge Revision und Rekurses der beklagten Partei gegen das Teilurteil und den Beschluss des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgerichtes vom 9. Dezember 1974, GZ. 7 R 238/74-24, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Kreisgerichtes Krems vom 27. September 1974, GZ. 14 Cg 90/74-20, teilweise abgeändert und teilweise aufgehoben wurde, in nichtöffentlicher Sitzung

1.) zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens bleibt dem Endurteil vorbehalten.

2.) Den

B e s c h l u s s

gefasst:

Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.

Die Beklagte hat die Kosten ihres erfolglosen Rechtsmittels selbst zu tragen.

Entscheidungsgründe:

Der Kläger begehrt Herausgabe des ihm gehörigen VW, Bezahlung des Verdienstentganges für die Vergangenheit bis zur Klagserhebung sowie von Abholspesen und Feststellung der Verpflichtung der Beklagten zur Bezahlung des Verdienstentganges ab Klagserhebung mit der Behauptung, die Beklagte weigere sich, seinen PKW. Herauszugeben.

Die Beklagte berief sich auf ein ihr zustehendes Zurückbehaltungsrecht, weil sie den PKW. repariert und dafür S 10.194,88 in Rechnung gestellt habe. Letzterer Betrag wurde vom Kläger der Höhe nach anerkannt, jedoch die Gutgläubigkeit der Beklagten bei Übernahme der Reparatur bestritten.

Das Erstgericht gab dem Herausgabebegehren Zug um Zug gegen Zahlung von Reparaturkosten in der Höhe von S 10.194,88 statt; das weitere Begehren auf Zahlung entstandenen Verdienstentganges und Kosten eines vergeblichen Abholversuches sowie auf Feststellung der Haftung der Beklagten für künftigen Verdienstentgang, wurde abgewiesen.

Das Erstgericht traf folgende wesentliche Feststellungen:

Am 20. Dezember 1973 mietete E* H* vom Kläger einen VW Variant mit polizeilichem Kennzeichen Nr. * (im folgenden nur als „der PKW“ bezeichnet). Sie erhielt auch den Zulassungsschein und die Steuerkarte. Auf und in dem PKW. befindliche Plastikfolien mit der Aufschrift „Austria Auto-Verleih“ wurde von ihr entfernt und ins Handschuhfach gelegt. Am 15. Jänner 1974 erlitt der PKW bei einem Unfall Sachschaden; Frau H* gab Reparaturauftrag an die Beklagte, trat dort als Eigentümerin des PKWs auf und erklärte auf die Frage nach den Fahrzeugpapieren, diese habe sie vergessen und werde sie am nächsten Tag bringen. Sie wies sich mit ihrem Führerschein aus. Der mit ihr verhandelnde Angestellte der Beklagten, H* H*, hielt sie für die Eigentümerin des PKWs. Frau H* brachte weder die Fahrzeugpapiere noch holte sie den dann reparierten PKW ab, noch bezahlte sie die Reparaturrechnung, deren Höhe mit S 10.194,88 außer Streit steht. Als der Kläger über die Sicherheitsbehörde den Verbleib seines PKWs, ermittelt hatte, wollte er ihn abholen, doch verweigerte die Beklagte die Herausgabe ohne vorherige Bezahlung der Reparaturkosten, wozu wieder der Kläger nicht bereit war. Im Leihwagengeschäft ist es üblich, dass der Mieter kleine Reparaturen, etwa in der Höhe von S 200,— bis S 300,— selbst in Auftrag geben und später dem Vermieter verrechnen kann, während bei größeren Reparaturen die Weisung des Vermieters einzuholen ist. Mit diesem Vermieter hat bei solchen größeren Reparaturen auch der mit der Reparatur beauftragte Unternehmer das vorherige Einvernehmen herzustellen. Das Erstgericht erklärte als gerichtsbekannt, es sei nicht branchenüblich, die Annahme und Durchführung von KFZ-Reparaturen von der Vorlage der Wagenpapiere, insbesondere des Zulassungsscheines, abhängig zu machen.

Rechtlich billigte das Erstgericht der Beklagten hinsichtlich deren Annahme des Eigentums der E* H* an dem PKW. Gutgläubigkeit zu und bejahte daher das Zurückbehaltungsrecht der Beklagten. Die Beklagte treffe kein Verschulden an der verspäteten Rückstellung des Wagens an den Kläger, sodass das weitere Begehren auf Zahlung des Verdienstentganges und der Kosten des Abholversuches sowie das Feststellungsbegehren nicht gerechtfertigt seien.

Das Gericht zweiter Instanz gab der Berufung des Klägers Folge, änderte die Entscheidung der ersten Instanz mit Teilurteil insoweit ab, als die Zug um Zug zu erfolgende Bezahlung von S 10.194,88 zu entfallen habe, und hob sie im übrigen, nämlich hinsichtlich der Abweisung des weiteren Begehrens auf Zahlung von S 5.995,— sowie des Feststellungsbegehrens, unter Rechtskraftvorbehalt auf.

Das Berufungsgericht übernahm die Tatsachenfeststellungen des Erstgerichtes, gelangte jedoch zu einer abweichenden rechtlichen Beurteilung. Die Frage nach der Notwendigkeit für den Reparaturunternehmer, vom Besteller die Vorlage des Zulassungsscheines zu verlangen, sei ebenso wie der Schluss, ob der Angestellte der Beklagten bei Übernahme des PKWs, zur Reparatur gutgläubig gewesen sei, eine Rechtsfrage. Gerade bei Bedachtnahme auf die branchenübliche Unterscheidung in der Behandlung von Bagatellreparaturen und anderen Reparaturen, wie sie auch vom Geschäftsführer der Beklagten geschildert worden sei, müsse sich der die Reparatur annehmende Unternehmer über das Eigentum oder die sonstige Berechtigung des Bestellers zur Erteilung des Reparaturauftrages informieren, weil sonst das branchenübliche Verhalten im Falle einer Nichtbagatellreparatur – nämlich Rückfrage beim Eigentümer – gar nicht gesetzt werden könne. Daher sei das Bestehen auf der Vorlage des Zulassungsscheines eine rechtliche Notwendigkeit zur Erfüllung der kaufmännischen Sorgfaltspflicht im Sinne des § 347 HGB. Diese Frage sei daher weder unter dem Gesichtspunkt eines Handelsbrauches noch unter dem der Gewohnheit und der Gebräuche im redlichen Verkehr zu prüfen gewesen, sondern unter dem der Sorgfaltspflicht bei Ausübung eines anderen Gebrauches (nämlich des über die Vorgangsweise bei Bagatell- und anderen Reparaturen). Gegen diese Sorgfaltspflicht habe die Beklagte verstoßen, weil sie nicht auf der Vorlage des Zulassungsscheines beharrt habe, aus dem, wenn schon nicht die Eigentumsverhältnisse, so doch die Haltereigenschaft hinsichtlich des PKW hervorgegangen wäre. Da die Beklagte bei Vorlage des Zulassungsscheines die mangelnde Berechtigung der Frau H* im Sinne des festgestellten Gebrauches betrachtet, eine große Reparatur in Auftrag zu geben, hätte erkennen müssen, sei sie in Bezug auf eben die Berechtigung der Bestellerin zur Auftragserteilung nicht gutgläubig gewesen, sodass ihr gegenüber dem Kläger ein Retentionsrecht an dem PKW nicht zustehe. Habe aber die Beklagte die unbedingte Herausgabe des PKW zu Unrecht verweigert, so müsse sie für daraus entstandene Schäden aufkommen. Da über die Höhe dieser behaupteten Schäden keine Feststellungen getroffen worden seien, sei die Entscheidung des Ersturteiles bezüglich dieser Punkte aufzuheben gewesen.Das Berufungsgericht übernahm die Tatsachenfeststellungen des Erstgerichtes, gelangte jedoch zu einer abweichenden rechtlichen Beurteilung. Die Frage nach der Notwendigkeit für den Reparaturunternehmer, vom Besteller die Vorlage des Zulassungsscheines zu verlangen, sei ebenso wie der Schluss, ob der Angestellte der Beklagten bei Übernahme des PKWs, zur Reparatur gutgläubig gewesen sei, eine Rechtsfrage. Gerade bei Bedachtnahme auf die branchenübliche Unterscheidung in der Behandlung von Bagatellreparaturen und anderen Reparaturen, wie sie auch vom Geschäftsführer der Beklagten geschildert worden sei, müsse sich der die Reparatur annehmende Unternehmer über das Eigentum oder die sonstige Berechtigung des Bestellers zur Erteilung des Reparaturauftrages informieren, weil sonst das branchenübliche Verhalten im Falle einer Nichtbagatellreparatur – nämlich Rückfrage beim Eigentümer – gar nicht gesetzt werden könne. Daher sei das Bestehen auf der Vorlage des Zulassungsscheines eine rechtliche Notwendigkeit zur Erfüllung der kaufmännischen Sorgfaltspflicht im Sinne des Paragraph 347, HGB. Diese Frage sei daher weder unter dem Gesichtspunkt eines Handelsbrauches noch unter dem der Gewohnheit und der Gebräuche im redlichen Verkehr zu prüfen gewesen, sondern unter dem der Sorgfaltspflicht bei Ausübung eines anderen Gebrauches (nämlich des über die Vorgangsweise bei Bagatell- und anderen Reparaturen). Gegen diese Sorgfaltspflicht habe die Beklagte verstoßen, weil sie nicht auf der Vorlage des Zulassungsscheines beharrt habe, aus dem, wenn schon nicht die Eigentumsverhältnisse, so doch die Haltereigenschaft hinsichtlich des PKW hervorgegangen wäre. Da die Beklagte bei Vorlage des Zulassungsscheines die mangelnde Berechtigung der Frau H* im Sinne des festgestellten Gebrauches betrachtet, eine große Reparatur in Auftrag zu geben, hätte erkennen müssen, sei sie in Bezug auf eben die Berechtigung der Bestellerin zur Auftragserteilung nicht gutgläubig gewesen, sodass ihr gegenüber dem Kläger ein Retentionsrecht an dem PKW nicht zustehe. Habe aber die Beklagte die unbedingte Herausgabe des PKW zu Unrecht verweigert, so müsse sie für daraus entstandene Schäden aufkommen. Da über die Höhe dieser behaupteten Schäden keine Feststellungen getroffen worden seien, sei die Entscheidung des Ersturteiles bezüglich dieser Punkte aufzuheben gewesen.

Gegen das Teilurteil des Berufungsgerichtes richtet sich die Revision der Beklagten aus den Anfechtungsgründen nach § 503 Z 3 und 4 ZPO mit dem Antrag auf Wiederherstellung des Urteiles erster Instanz (richtig in seinem stattgebenden Teil); hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt. Den Aufhebungsbeschluss bekämpft die Beklagte mit Rekurs aus den Gründen der Aktenwidrigkeit und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, dem Berufungsgericht eine neuerliche Entscheidung im Sinne einer Bestätigung des Ersturteiles in seinem abweisenden Teil aufzutragen.Gegen das Teilurteil des Berufungsgerichtes richtet sich die Revision der Beklagten aus den Anfechtungsgründen nach Paragraph 503, Ziffer 3 und 4 ZPO mit dem Antrag auf Wiederherstellung des Urteiles erster Instanz (richtig in seinem stattgebenden Teil); hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt. Den Aufhebungsbeschluss bekämpft die Beklagte mit Rekurs aus den Gründen der Aktenwidrigkeit und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, dem Berufungsgericht eine neuerliche Entscheidung im Sinne einer Bestätigung des Ersturteiles in seinem abweisenden Teil aufzutragen.

Keines der beiden Rechtsmittel ist gerechtfertigt.

1.) Zur Revision:

Unter dem Revisionsgrund nach § 503 Z 3 ZPO macht die Beklagte geltend, die Feststellung des Berufungsgerichtes, die Beklagte hätte bei Vorlage des Zulassungsscheines den Halter des PKW feststellen und damit die mangelnde Berechtigung der Frau H*, eine größere Reparatur in Auftrag zu geben, erkennen müssen, stehe mit dem Akteninhalt in Widerspruch, da weder aus dem Beweisverfahren, noch aus dem Ersturteil hervorgehe, welche Eintragungen im Zulassungsschein für den PKW enthalten gewesen seien; durch Vorlage des Zulassungsscheines hätte die Beklagte keinen Hinweis erhalten, dass es sich bei dem PKW um einen Mietwagen gehandelt habe.Unter dem Revisionsgrund nach Paragraph 503, Ziffer 3, ZPO macht die Beklagte geltend, die Feststellung des Berufungsgerichtes, die Beklagte hätte bei Vorlage des Zulassungsscheines den Halter des PKW feststellen und damit die mangelnde Berechtigung der Frau H*, eine größere Reparatur in Auftrag zu geben, erkennen müssen, stehe mit dem Akteninhalt in Widerspruch, da weder aus dem Beweisverfahren, noch aus dem Ersturteil hervorgehe, welche Eintragungen im Zulassungsschein für den PKW enthalten gewesen seien; durch Vorlage des Zulassungsscheines hätte die Beklagte keinen Hinweis erhalten, dass es sich bei dem PKW um einen Mietwagen gehandelt habe.

Diesem Vorbringen ist entgegenzuhalten, dass das Berufungsgericht ausführte, die Beklagte habe gegen ihre kaufmännische Sorgfaltspflicht verstoßen, weil sie nicht auf der Vorlage des Zulassungsscheines beharrt habe, aus dem, wenn schon nicht die Eigentumsverhältnisse, so doch der Halter des PKW ersichtlich gewesen wäre. Da die Beklagte bei Vorlage des Zulassungsscheines die mangelnde Berechtigung der Frau H*, eine große Reparatur in Auftrag zu geben, hätte erkennen müssen, sei sie diesbezüglich nicht gutgläubig gewesen. Diese Ausführungen des Berufungsgerichtes enthalten keine auf aktenwidriger Grundlage getroffenen Tatsachenfeststellungen, sondern lediglich Schlussfolgerungen, die nicht Gegenstand einer Aktenwidrigkeitsrüge nach § 503 Z 3 ZPO. sein können (ZVR 1962/64 u.a.).Diesem Vorbringen ist entgegenzuhalten, dass das Berufungsgericht ausführte, die Beklagte habe gegen ihre kaufmännische Sorgfaltspflicht verstoßen, weil sie nicht auf der Vorlage des Zulassungsscheines beharrt habe, aus dem, wenn schon nicht die Eigentumsverhältnisse, so doch der Halter des PKW ersichtlich gewesen wäre. Da die Beklagte bei Vorlage des Zulassungsscheines die mangelnde Berechtigung der Frau H*, eine große Reparatur in Auftrag zu geben, hätte erkennen müssen, sei sie diesbezüglich nicht gutgläubig gewesen. Diese Ausführungen des Berufungsgerichtes enthalten keine auf aktenwidriger Grundlage getroffenen Tatsachenfeststellungen, sondern lediglich Schlussfolgerungen, die nicht Gegenstand einer Aktenwidrigkeitsrüge nach Paragraph 503, Ziffer 3, ZPO. sein können (ZVR 1962/64 u.a.).

In der Rechtsrüge bekämpft die Beklagte die Auffassung des Berufungsgerichtes, sie habe durch Unterlassung des Beharrens auf der Vorlage des Zulassungsscheines vor Annahme bzw. Durchführung der Reparatur ihre kaufmännische Sorgfaltspflicht verletzt, sodass sie in Bezug auf die Berechtigung der Bestellerin zur Auftragserteilung nicht gutgläubig gewesen sei. Die Beklagte sei mangels irgendwelcher Hinweise nicht verpflichtet gewesen, Nachforschungen anzustellen, ob es sich bei dem PKW etwa um einen Mietwagen gehandelt habe. Ihre kaufmännische Sorgfaltspflicht habe überdies nur gegenüber ihrer Vertragspartnerin, nämlich der Bestellerin H* bestanden.

Im vorliegenden Fall ist davon auszugehen, dass einem Gewerbetreibenden zugunsten seiner Forderungen auf Bezahlung geleisteter Ausbesserungsarbeiten ein Retentionsrecht nach § 471 ABGB – diese Bestimmung kommt hier mangels eines zweiseitigen Handelsgeschäftes zur Anwendung – auch gegenüber dem Eigentümer der Sache zusteht, sofern er sich auf Grund des zwischen ihm und einem Dritten abgeschlossenen Werkvertrages im guten Glauben befunden hat (ZVR 1960/45, EvBl 1973/131, Klang in Klang2 II, 545, Gschnitzer, Sachenrecht, 205 f.). Guter Glaube wäre aber der Beklagten nur zuzubilligen, wenn sie bei Annahme bzw. Durchführung der Reparatur weder erkannte, noch bei Anwendung pflichtgemäßer Sorgfalt hätte erkennen müssen, dass die Bestellerin H* nicht berechtigt war, ihr den PKW zur Durchführung einer Reparatur dieses Umfanges zu übergeben. Die Heranziehung des § 347 HGB. als Maßstab für die der Beklagten als Kaufmann obliegenden Sorgfaltspflicht etwa im Sinne der für das bürgerliche Recht geltenden Vermutung des § 1297 ABGB, begegnet keinem Bedenken. Aus dem Umstand, dass E* H* bei der Übergabe des PKW zur Reparatur auf die Frage eines Angestellten nach den Kraftfahrzeugpapieren erklärte, sie habe diese vergessen, werde sie aber am nächsten Tag bringen, und dass sie diese Zusage dann nicht einhielt, hätten der Beklagten bei Anwendung der erforderlichen kaufmännischen Sorgfaltspflicht Bedenken gegen die Befugnis der Frau H*, ihr den PKW zur Durchführung einer Reparatur dieses Umfanges zu übergeben, entstehen müssen. Da die Beklagte demnach den PKW übernahm und die Reparatur durchführte, war sie bezüglich der Befugnis der E* H* nicht gutgläubig. In der Rechtsansicht des Berufungsgerichtes, die Beklagte könne aus diesem Grund dem Herausgabeanspruch des Klägers das Zurückbehaltungsrecht nicht mit Erfolg entgegensetzen, ist daher keine unrichtige rechtliche Beurteilung zu erblicken.Im vorliegenden Fall ist davon auszugehen, dass einem Gewerbetreibenden zugunsten seiner Forderungen auf Bezahlung geleisteter Ausbesserungsarbeiten ein Retentionsrecht nach Paragraph 471, ABGB – diese Bestimmung kommt hier mangels eines zweiseitigen Handelsgeschäftes zur Anwendung – auch gegenüber dem Eigentümer der Sache zusteht, sofern er sich auf Grund des zwischen ihm und einem Dritten abgeschlossenen Werkvertrages im guten Glauben befunden hat (ZVR 1960/45, EvBl 1973/131, Klang in Klang2 römisch zwei, 545, Gschnitzer, Sachenrecht, 205 f.). Guter Glaube wäre aber der Beklagten nur zuzubilligen, wenn sie bei Annahme bzw. Durchführung der Reparatur weder erkannte, noch bei Anwendung pflichtgemäßer Sorgfalt hätte erkennen müssen, dass die Bestellerin H* nicht berechtigt war, ihr den PKW zur Durchführung einer Reparatur dieses Umfanges zu übergeben. Die Heranziehung des Paragraph 347, HGB. als Maßstab für die der Beklagten als Kaufmann obliegenden Sorgfaltspflicht etwa im Sinne der für das bürgerliche Recht geltenden Vermutung des Paragraph 1297, ABGB, begegnet keinem Bedenken. Aus dem Umstand, dass E* H* bei der Übergabe des PKW zur Reparatur auf die Frage eines Angestellten nach den Kraftfahrzeugpapieren erklärte, sie habe diese vergessen, werde sie aber am nächsten Tag bringen, und dass sie diese Zusage dann nicht einhielt, hätten der Beklagten bei Anwendung der erforderlichen kaufmännischen Sorgfaltspflicht Bedenken gegen die Befugnis der Frau H*, ihr den PKW zur Durchführung einer Reparatur dieses Umfanges zu übergeben, entstehen müssen. Da die Beklagte demnach den PKW übernahm und die Reparatur durchführte, war sie bezüglich der Befugnis der E* H* nicht gutgläubig. In der Rechtsansicht des Berufungsgerichtes, die Beklagte könne aus diesem Grund dem Herausgabeanspruch des Klägers das Zurückbehaltungsrecht nicht mit Erfolg entgegensetzen, ist daher keine unrichtige rechtliche Beurteilung zu erblicken.

Der Revision war daher ein Erfolg zu versagen.

2.) Zum Rekurs:

Das Rekursvorbringen deckt sich im wesentlichen mit dem in der Revision, sodass auf die Ausführungen bei Erledigung der Revisionsgründe der Aktenwidrigkeit und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung verwiesen werden kann. War aber das Berufungsgericht, ausgehend von seiner vom Obersten Gerichtshof gebilligten Rechtsauffassung der Ansicht, dass die bisherigen Ergebnisse des Verfahrens noch nicht ausreichen, um den Sachverhalt hinsichtlich der durch die zu Unrecht verweigerte Herausgabe des PKW dem Kläger entstandenen bzw. in Zukunft entstehenden Schaden richtig rechtlich beurteilen zu können, so ist die Entscheidung des Gerichtes zweiter Instanz über die erforderliche Ergänzung des Verfahrens als Tatfrage der Anfechtung vor dem Obersten Gerichtshof entzogen (SZ 38/29, JBl 1970, 623 u.a.).

Es war daher auch dem Rekurs ein Erfolg zu versagen.

Die Entscheidung über die Kosten des Rechtsmittelverfahrens hinsichtlich des Teilurteils beruht auf § 52 Abs 2 ZPO, die Entscheidung über die Kosten des Rekursverfahrens auf den §§ 40 und 50 ZPO.Die Entscheidung über die Kosten des Rechtsmittelverfahrens hinsichtlich des Teilurteils beruht auf Paragraph 52, Absatz 2, ZPO, die Entscheidung über die Kosten des Rekursverfahrens auf den Paragraphen 40 und 50 ZPO.