Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.-Prof.Dr.Gunther Griehsler als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Edgar Huber, Dr.Birgit Jelinek, Dr.Ronald Rohrer und Dr.Ilse Huber als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei K***** N*****, vertreten durch Dr.Klaus Kollmann ua Rechtsanwälte in Graz, wider die beklagte Partei C***** E*****, vertreten durch Dr.Hans Lehofer, Rechtsanwalt in Graz, wegen Kosten, infolge Rekurses der beklagten Partei gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Graz als Rekursgerichtes vom 22.September 1993, GZ 2 R 174/93-41, womit es den als Berufung bezeichneten Kostenrekurs gegen das Urteil des Landesgerichtes für ZRS Graz vom 8.Juni 1993, GZ 13 Cg 331/92-37, als verspätet zurückgewiesen hat, den

Beschluß

gefaßt:

Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.

Die beklagte Partei hat die Kosten ihres erfolglosen Rekurses selbst zu tragen.

Begründung:

Die Klägerin schränkte nach Erfüllung ihres Hauptanspruches auf Herausgabe eines Sparbuches das Klagebegehren in der Tagsatzung vom 30.3.1993 auf Kostenersatz ein.

Das Erstgericht erkannte mit Urteil die Beklagte schuldig, der Klägerin die mit S 175.014,12 bestimmten Prozeßkosten zu ersetzen.

Das Gericht zweiter Instanz wies mit Beschluß vom 22.9.1993 den als Berufung bezeichneter Rekurs der Beklagten gegen diese Entscheidung als verspätet und die zu diesem Rechtsmittel erstattete Berufungsbeantwortung zurück; den Revisionsrekurs erklärte es für jedenfalls unzulässig.

Gegen diesen Beschluß richtet sich das als außerordentlicher Revisionsrekurs bezeichnete Rechtsmittel der Beklagten, das zwar zulässig ist, weil derjenige, der mit seinem Antrag zurückgewiesen wird, jedenfalls das Recht hat, die Zurückweisung mit Rekurs zu bekämpfen und eine sachliche Erledigung seines Antrages anzustreben, und dieser Grundsatz auch in Kostensachen der sonst geltenden Regel, daß auch Formalentscheidungen über den Kostenpunkt unanfechtbar sind, vorgeht (RZ 1990, 150 mwN).

Der Rekurs ist aber nicht berechtigt, weil die Entscheidung über das Kostenersatzbegehren - gleichgültig, ob sie in Urteils- oder Beschlußform erfolgt - unstrittig nur mit Rekurs anfechtbar ist; aus welchem Grund das Klagebegehren auf Kosten eingeschränkt wurde, ist unerheblich; alleiniger Streitgegenstand ist das Kostenersatzbegehren auch dann, wenn die Beklagte wie hier das Recht auf Herausgabe weiter bestreitet und der strittige Gegenstand nur aufgrund erfolgreicher Exekution herausgegeben worden ist.

Es war daher richtig, daß das Gericht zweiter Instanz als Rekursgericht tätig wurde und das als Berufung bezeichnete Rechtsmittel der Beklagten als Rekurs behandelte. Daraus folgt, daß auch die Zurückweisung des Rechtsmittels als verspätet nicht zu beanstanden ist, weil das Rekursgericht nach ständiger Rechtsprechung die gemäß § 523 ZPO primär dem Erstgericht obliegende Zurückweisung nachholen kann (RZ 1990, 150 mwN).Es war daher richtig, daß das Gericht zweiter Instanz als Rekursgericht tätig wurde und das als Berufung bezeichnete Rechtsmittel der Beklagten als Rekurs behandelte. Daraus folgt, daß auch die Zurückweisung des Rechtsmittels als verspätet nicht zu beanstanden ist, weil das Rekursgericht nach ständiger Rechtsprechung die gemäß Paragraph 523, ZPO primär dem Erstgericht obliegende Zurückweisung nachholen kann (RZ 1990, 150 mwN).

In seinen Ausführungen zur Sache selbst ist der Rekurs gegen die Entscheidung der zweiten Instanz unzulässig, weil die Entscheidung über diese Kosten durch die Einschränkung des Begehrens auf Kosten nicht den Charakter einer Entscheidung im Kostenpunkt verliert und daher gemäß § 528 Abs 2 Z 3, überdies auch, weil durch die Einschränkung auf Kosten der Streitwert auf Null sinkt, nach § 528 Abs 2 Z 1 ZPO unzulässig ist (RZ 1990, 150 mwN).In seinen Ausführungen zur Sache selbst ist der Rekurs gegen die Entscheidung der zweiten Instanz unzulässig, weil die Entscheidung über diese Kosten durch die Einschränkung des Begehrens auf Kosten nicht den Charakter einer Entscheidung im Kostenpunkt verliert und daher gemäß Paragraph 528, Absatz 2, Ziffer 3,, überdies auch, weil durch die Einschränkung auf Kosten der Streitwert auf Null sinkt, nach Paragraph 528, Absatz 2, Ziffer eins, ZPO unzulässig ist (RZ 1990, 150 mwN).