Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Scheiderbauer als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Kralik, Dr. Vogel, Dr. Melber und Dr. Kropfitsch als Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Firma RÜF Heizöle Gesellschaft mbH, Schillerstraße 23, 6850 Dornbirn, vertreten durch Dr. Clement Achammer, Rechtsanwalt in Feldkirch, wider die beklagte Partei Robert S***, Kaufmann, Raiffeisenstraße 24, 6850 Dornbirn, vertreten durch Dr. Bernhard Kessler, Rechtsanwalt in Dornbirn, wegen Herausgabe (S 35.616,--), infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Innsbruck als Berufungsgerichtes vom 27. Jänner 1987, GZ 1 R 370/86-14, womit infolge Berufung der klagenden und der beklagten Partei das Urteil des Landesgerichtes Feldkirch vom 28. August 1986, GZ 10 Cg 51/86-8, teilweise bestätigt und teilweise abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit S 2.829,75 bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin Umsatzsteuer von S 257,25, keine Barauslagen) binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Die Klägerin begehrte die Verurteilung des Beklagten zur Lieferung bzw. Rückstellung von 5.600 l Heizöl extra leicht nach Dornbirn, Schillerstraße 23; sie räumte ihm eine Lösungsbefugnis durch Zahlung eines Betrages von S 35.616,-- samt 4 % Zinsen seit 26. Oktober 1985 ein.

Die Klägerin stützte dieses Begehren im wesentlichen darauf, daß sie von der H*** Baugesellschaft mbH (in der Folge als Firma H*** bezeichnet) einen Öltank mit einem Nutzinhalt von 800 m3 bis zum Frühjahr 1986 gemietet habe. In einer Besprechung am 23. September 1985 habe die Klägerin mit der Firma H*** vereinbart, daß auf die weitere Benützung dieses Öltanks verzichtet und das noch im Tank befindliche Heizöl - es hätten sich 5.600 l Heizöl extra leicht im Tank befunden und der Marktpreis für dieses Öl habe im Oktober 1985 S 5,30 pro Liter betragen - abgepumpt werde. Als die Klägerin im Oktober 1985 das noch im Tank befindliche Heizöl abpumpen habe wollen, habe sie feststellen müssen, daß der Tank bereits abgewrackt gewesen sei. In der Folge habe die Klägerin erfahren, daß die Firma H*** mit dem Beklagten eine Vereinbarung über das Abwracken (den kompletten Abbruch) des Öltanks gegen ein Entgelt von S 5.000,-- getroffen habe. Bei den Verhandlungen zwischen der Firma H*** und dem Beklagten sei von der im Tank befindlichen Ölrestmenge und deren Übergang in das Eigentum des Beklagten nie die Rede gewesen. Die Firma H*** habe nicht mit Öl gehandelt und dem Beklagten habe bekannt sein müssen, daß allfällige Ölrückstände im Tank in einer Größenordnung von 3.000 l bis 5.000 l im Eigentum der Klägerin, zumindest eines Dritten, gestanden seien. Der Beklagte habe das der Klägerin gehörige Öl dem Tank entnommen und für sich verwendet. Er habe daher in das Eigentumsrecht der Klägerin eingegriffen und sei verpflichtet, dieses Heizöl der Klägerin zurückzustellen, wobei er sich gegen Bezahlung des marktüblichen Preises von dieser Verpflichtung befreien könne. Der Beklagte wendete im wesentlichen ein, er sei im Herbst 1985 von der Firma H*** beauftragt worden, die Reinigung und den Abtransport eines in der Bildgasse in Dornbirn stehenden Öltanks vorzunehmen. Als Entgelt dafür sei ein Betrag von S 5.000,-- (einschließlich Umsatzsteuer) vereinbart worden. Der Beklagte habe die Firma H*** für den Eigentümer des im Tank befindlichen Restöls oder zumindest für darüber verfügungsberechtigt gehalten. Er habe daher Eigentum an dem im Tank befindlichen Restöl erworben. Die Firma G*** habe über seinen Auftrag ca. 4.200 l Öl aus dem Tank abgezogen; mehr sei darin nicht vorhanden gewesen. Dieses Öl sei teilweise verschmutzt gewesen; ca. 2.000 l davon hätten als unbrauchbar abgesaugt werden müssen.

Das Erstgericht erkannte den Beklagten schuldig, der Klägerin

4.200 l Heizöl extra leicht nach Dornbirn, Schillerstraße 23, zu liefern bwz. zurückzutellen; es räumte ihm eine Lösungsbefugnis durch Zahlung eines Betrages von S 22.260,-- samt 4 % Zinsen seit 26. Oktober 1985 an die Klägerin ein. Das Mehrbegehren der Klägerin auf Lieferung bzw. Rückstellung von weiteren 1.400 l Heizöl extra leicht wies es ab.

Das Erstgericht stellte im wesentlichen folgenden Sachverhalt fest:

Die Klägerin hatte bereits zu einer Zeit, als das Areal, auf dem der hier in Frage stehenden Öltank stand, noch der Firma H*** & R*** gehörte, von dieser mehrere Öltanks gemietet. Die Mietverhältnisse wurden von der Firma H*** fortgeführt, nachdem diese das Areal von der Firma H*** & R*** erworben hatte. Das Mietverhältnis bezüglich des hier in Frage stehenden 800 m3 fassenden Tanks sollte am 30. April 1986 enden. Die Firma H*** beabsichtigte, auf dem Gelände, auf dem der Tank stand, eine Wohnanlage zu errichten. Um Bauverzögerungen zu vermeiden, bemühte sich die Firma H*** um eine vorzeitige Beendigung des Mietverhältnisses. Es fand deshalb am 23. September 1985 an Ort und Stelle ein Gespräch zwischen Heinz RÜF, dem Geschäftsführer der Klägerin, sowie Heinz A*** und Emil S*** statt. Heinz A*** ist bei der Firma H*** als Baukaufmann beschäftigt. Emil S*** ist der Inhaber eines Ölwehr- und Tankreinigungsunternehmens. Heinz RÜF war mit einer früheren Freigabe des Tanks unter der Bedingung einverstanden, daß ein bis dahin nicht benützter 130 m3 fassender Tank adaptierbar ist und im Winter 1985/86 benützt werden kann. Emil S*** wurde dem Gespräch beigezogen, um die technischen Möglichkeiten einer Adaptierung des kleineren Tanks zu prüfen. Es war vorgesehen, daß die Firma S*** den kleineren Tank adaptiert und die im 800 m3-Tank befindliche Restölmenge mit einem Spezialgerät abpumpt. Über Ersuchen des Heinz RÜF öffnete S*** den Mannlochdeckel des hier in Frage stehenden Tanks, um den Ölstand zu messen. Er kam zu dem Ergebnis, daß sich im Tank noch eine Restölmenge von 5.000 l bis 6.000 l befand. Emil S*** erklärte sich bereit, die in Aussicht genommenen Arbeiten (Adaptierung des kleineren Tanks, Abpumpen des Restöls) zu übernehmen, und nannte auch den Preis.

Nachdem es am 23. September 1985 zu einer Einigung gekommen war, holte die Firma H*** bei den Firmen L*** und D*** sowie beim Beklagten Offerte betreffend das Abwracken des Öltanks ein. Da lediglich der Beklagte außer dem Abwracken des Tanks auch dessen Reinigung anbot, erhielt er den Auftrag. Die Vertragsbedingungen wurden zwischen dem Beklagten und dem bei der Firma H*** beschäftigten Bauleiter Günther B*** ausgehandelt. Von der noch im Tank befindlichen Restölmenge war bei diesen Gesprächen nicht die Rede.

Die Klägerin verpflichtete sich gegenüber der Firma H***, die im abzuwrackenden Tank befindliche Restölmenge bis zu einem bestimmten Zeitpunkt abzupumpen. Die Adaptierung des kleineren Tanks und das Abpumpen des Öls verzögerten sich. Die Firma H*** bzw. die mit der Angelegenheit befaßten Zeugen Heinz A*** und Günther B*** gingen davon aus, daß nach dem Abpumpen des Öls durch die Klägerin kleine Rückstände vorhanden seien, die vom Beklagten zu entfernen seien. Günther B*** teilte Heinz A*** die mit dem Beklagten ausgehandelten Bedingungen mit. In dem von Heinz A*** verfaßten Schreiben vom 10. Oktober 1985 bestätigte die Firma H*** dem Beklagten die Bedingungen für das Reinigen und Abwracken des Tanks wie folgt:

"Wir beziehen uns auf unsere diversen Gespräche mit unserem Herrn B*** und erteilen Ihnen hiemit den Auftrag zum kompletten Abbruch des Öltanks mit 800 m3 Nutzinhalt zu folgenden Bedingungen:

1. Der Öltank wird von Ihnen im jetzigen Zustand übernommen, das heißt, die Reinigung sowie Entgasung und eventuelle Entleerungsarbeiten werden von Ihnen als Bestandteil dieses Auftrages angenommen.

2. Es wird von Ihnen alles entfernt und abgeführt, was sich in der betonierten Ölwanne des Tanks befindet.

3. Als Entgelt für die gesamten Abbrucharbeiten werden

S 5.000,-- inkl. 20 % MWSt vereinbart. Dieser Betrag ist innert von 14 Tagen nach vollständiger Erledigung der Abbrucharbeiten und Abfuhr des Material zu bezahlen ..."

Vor der schriftlichen Auftragserteilung der Firma H*** an den Beklagten fand eine Besichtigung des Öltanks durch den Beklagten und Günther B*** statt. Bei dieser Gelegenheit kam nicht zur Sprache, ob und allenfalls in welcher Menge noch Öl im Tank war. B*** sagte zum Beklagten, daß sich die Firma H*** mit der Klägerin über ein vorzeitiges Abbrechen des Tanks geeinigt habe. Der Beklagte wußte, daß sich der Tank auf dem Areal der Firma H*** befand. Er hatte vor dem Abbruch des Tanks selbst festgestellt, daß neben dem Tankwagen der Klägerin, von welcher er wußte, daß sie mit Heizöl handelte, auch

Tankwagen anderer Firmen bei diesem Öltank gefüllt oder entleert wurden. Bei der Besichtigung des Öltanks stieg der Beklagte durch das Mannloch in den Tank ein und stellte fest, daß sich noch Öl darin befand. Er ging davon aus, daß er dieses Öl für sich behalten dürfe, ohne die Firma H*** davon zu unterrichten, daß er die noch im Tank befindliche Ölmenge in seine Kalkulation einbezogen hatte. Über die Bemerkung des Günther B***, daß sich die Firma H*** mit der Klägerin betreffend ein vorzeitiges Abbrechen des Tanks geeinigt habe, machte sich der Beklagte keine Gedanken.

Nach Erhalt des Auftrages holte der Beklagte von Wolfram G***, Inhaber eines Tankreinigungsunternehmens in Lustenau, Ratschläge betreffend die Tankreinigung ein. Der Beklagte mietete von der Firma G*** einen Tankwagen, den er selbst lenkte. Neben dem Tankwagen wurde dem Beklagten seitens der Firma G*** eine Hilfskraft zur Verfügung gestellt. Der Beklagte pumpte die noch im Öltank befindliche Menge von 4.200 l Heizöl extra leicht in den Tankwagen der Firma G***, transportierte das Heizöl zu sich nach Hause und verbrauchte es.

Als Heinz RÜF am 17. Oktober 1985 beim Betriebsareal der Firma H*** vorbeikam, sah er, daß der Tank bereits zum Teil abgewrackt war. Er stellte fest, daß sich kein Heizöl mehr im Tank befand und setzte sich mit der Firma H*** in Verbindung. Es fand schließlich an Ort und Stelle ein Gespräch zwischen dem Beklagten, Heinz RÜF und Heinz A*** statt. Bei diesem Gespräch konnte keine Einigung erzielt werden, da der Beklagte den Standpunkt vertrat, er habe den Tank so übernommen, wie er dagestanden habe, weshalb die Sache für ihn erledigt und er nicht gewillt sei, das abgepumpte Öl zu bezahlen. Die Klägerin stellte dem Beklagten sodann am 25. Oktober 1985 eine Rechnung in Höhe von S 35.616,-- (5.600 l Heizöl extra leicht zum Preis von S 5,30 pro Liter). Zum damaligen Zeitpunkt betrug der Einkaufspreis für Heizöl extra leicht S 5,30 pro Liter.

Rechtlich beurteilte das Erstgericht den festgestellten Sachverhalt im wesentlichen dahin, daß beim Abwracken eines Öltanks zum typischen Erlös eines Abbruchunternehmers das Material, aus dem der Tank hergestellt sei, nicht jedoch das darin befindliche Öl gehöre. Der Beklagte habe daher nicht davon ausgehen dürfen, daß die noch im Tank befindlichen 4.200 l Heizöl extra leicht einen Teil des Entgeltes für die Durchführung der Abbrucharbeiten darstellten. Er hätte vielmehr auf eine Klarstellung drängen müssen, wer über das noch im Tank befindliche Heizöl verfügungsberechtigt sei. Von einem gutgläubigen Erwerb des Eigentums des Beklagten an dem Restöl könne daher keine Rede sein. Der Herausgabeanspruch der Klägerin sei hinsichtlich einer Ölmenge von 4.200 l gerechtfertigt; das Mehrbegehren sei abzuweisen.

Dieses Urteil wurde in seinem klagsabweisenden Teil von der Klägerin und in seinem klagsstattgebenden Teil vom Beklagten mit Berufung bekämpft.

Mit dem angefochtenen Urteil gab das Berufungsgericht der Berufung der Klägerin keine Folge; hingegen gab es der Berufung des Beklagten Folge und änderte die Entscheidung des Erstgerichtes im Sinne der vollinhaltlichen Abweisung des Klagebegehrens ab. Das Berufungsgericht sprach aus, daß der Wert des Streitgegenstandes, über den es entschieden hat, hinsichtlich des bestätigenden Teiles seiner Entscheidung S 60.000,-- und hinsichtlich des abändernden Teiles seiner Entscheidung S 15.000,--, insgesamt aber nicht S 300.000,-- übersteigt und daß die Revision nach § 502 Abs 4 Z 1 ZPO zulässig sei.Mit dem angefochtenen Urteil gab das Berufungsgericht der Berufung der Klägerin keine Folge; hingegen gab es der Berufung des Beklagten Folge und änderte die Entscheidung des Erstgerichtes im Sinne der vollinhaltlichen Abweisung des Klagebegehrens ab. Das Berufungsgericht sprach aus, daß der Wert des Streitgegenstandes, über den es entschieden hat, hinsichtlich des bestätigenden Teiles seiner Entscheidung S 60.000,-- und hinsichtlich des abändernden Teiles seiner Entscheidung S 15.000,--, insgesamt aber nicht S 300.000,-- übersteigt und daß die Revision nach Paragraph 502, Absatz 4, Ziffer eins, ZPO zulässig sei.

Das Berufungsgericht übernahm die Feststellungen des Erstgerichtes als unbedenklich und führte rechtlich im wesentlichen aus, daß die Klage, soweit sie sich auf das Eigentum der Klägerin an der vom Beklagten abgepumpten Heizölmenge berufe, daran scheitern müsse, daß der Beklagte das Heizöl schon längst verbraucht habe. Die Eigentumsklage des § 366 ABGB setze den Besitz oder die Innehabung der geforderten Sache durch den Beklagten voraus; außerdem schließe die Vermengung von eigenen vertretbaren Sachen mit denen eines anderen die Vindikation gemäß § 371 ABGB aus.Das Berufungsgericht übernahm die Feststellungen des Erstgerichtes als unbedenklich und führte rechtlich im wesentlichen aus, daß die Klage, soweit sie sich auf das Eigentum der Klägerin an der vom Beklagten abgepumpten Heizölmenge berufe, daran scheitern müsse, daß der Beklagte das Heizöl schon längst verbraucht habe. Die Eigentumsklage des Paragraph 366, ABGB setze den Besitz oder die Innehabung der geforderten Sache durch den Beklagten voraus; außerdem schließe die Vermengung von eigenen vertretbaren Sachen mit denen eines anderen die Vindikation gemäß Paragraph 371, ABGB aus.

Die Klägerin könne den Klagsausspruch aber auch nicht mit Erfolg auf eine Bereicherung des Beklagten nach § 1041 ABGB oder § 1431 ABGB stützen. Dem stehe nämlich das zwischen der Klägerin und der Firma H*** bestehende Vertragsverhältnis entgegen. Die Firma H*** sei Vermieterin und die Klägerin Mieterin des Öltanks gewesen; sie seien übereingekommen, daß die Firma H*** anstelle des 800 m3 fassenden Öltanks einen 130 m3 fassenden Tank zur Verfügung stelle. Die Firma H*** habe demnach gegenüber der Klägerin die Beseitigung des in Frage stehenden Tanks vertraglich übernommen. Die Klägerin könnte den nunmehr gegen den Beklagten geltend gemachten Anspruch auf Rückerstattung des abgepumpten Öls somit aus diesem Vertragsverhältnis gegen die Firma H*** geltend machen. Damit sei aber eine Inanspruchnahme des Beklagten aus dem Titel der ungerechtfertigten Bereicherung ausgeschlossen.Die Klägerin könne den Klagsausspruch aber auch nicht mit Erfolg auf eine Bereicherung des Beklagten nach Paragraph 1041, ABGB oder Paragraph 1431, ABGB stützen. Dem stehe nämlich das zwischen der Klägerin und der Firma H*** bestehende Vertragsverhältnis entgegen. Die Firma H*** sei Vermieterin und die Klägerin Mieterin des Öltanks gewesen; sie seien übereingekommen, daß die Firma H*** anstelle des 800 m3 fassenden Öltanks einen 130 m3 fassenden Tank zur Verfügung stelle. Die Firma H*** habe demnach gegenüber der Klägerin die Beseitigung des in Frage stehenden Tanks vertraglich übernommen. Die Klägerin könnte den nunmehr gegen den Beklagten geltend gemachten Anspruch auf Rückerstattung des abgepumpten Öls somit aus diesem Vertragsverhältnis gegen die Firma H*** geltend machen. Damit sei aber eine Inanspruchnahme des Beklagten aus dem Titel der ungerechtfertigten Bereicherung ausgeschlossen.

Auch nach schadenersatzrechtlichen Grundsätzen könne der Beklagte nicht zur Haftung für das von ihm abgepumpte Heizöl der Klägerin herangezogen werden. Vertragliche Beziehungen hätten nur zwischen der Klägerin und der Firma H*** bestanden, nicht aber auch zwischen der Klägerin und dem Beklagten. Der Beklagte sei also lediglich als Erfüllungsgehilfe der Firma H*** tätig geworden. Gemäß § 1313 a ABGB treffe zwar denjenigen, der einem anderen zu einer Leistung verpflichtet sei, für das Verschulden des Erfüllungsgehilfen die Haftung wie für sein eigenes Verschulden, der Erfüllungsgehilfe hafte jedoch gegenüber dem zur Leistung Berechtigten nur dann, wenn ihm ein Delikt vorgeworfen werden könne. Abgesehen davon, daß dem Beklagten nach den Klagsbehauptungen gar kein deliktisches Verhalten vorgeworfen werde, könne sich der Beklagte darauf berufen, daß der Abwrackauftrag der Firma H*** die Entfernung des Tanks samt Inhalt umfaßt habe. Der Beklagte habe sich also auch bezüglich des Abpumpens des Heizöls vertragsgemäß verhalten. Es könnte ihm lediglich vorgeworfen werden, daß er seinen Auftraggeber in Erfüllung von vertraglichen Schutz- und Sorgfaltspflichten darauf hätte aufmerksam machen müssen, daß sich in dem Tank noch eine derart große Menge Heizöl befunden habe. In der Rechtsprechung werde der Standpunkt vertreten, daß derartige Schutz- und Sorgfaltspflichten nicht nur gegenüber dem eigenen Vertragspartner bestünden, sondern auch gegenüber einem Dritten, der nicht Vertragspartner sei, wenn dieser in einem besonderen Naheverhältnis zu der zu erbringenden Leistung stehe. Das Bestehen derartiger erweiterter Schutz- und Sorgfaltspflichten werde aber dann verneint, wenn der Dritte gegen seinen Vertragspartner vertragliche Ansprüche geltend machen könne. Es würde nämlich zu weit führen, dem Erfüllungsgehilfen auf diese Weise die Vertragshaftung mit den Folgen der Beweislastumkehr des § 1298 ABGB aufzubürden.Auch nach schadenersatzrechtlichen Grundsätzen könne der Beklagte nicht zur Haftung für das von ihm abgepumpte Heizöl der Klägerin herangezogen werden. Vertragliche Beziehungen hätten nur zwischen der Klägerin und der Firma H*** bestanden, nicht aber auch zwischen der Klägerin und dem Beklagten. Der Beklagte sei also lediglich als Erfüllungsgehilfe der Firma H*** tätig geworden. Gemäß Paragraph 1313, a ABGB treffe zwar denjenigen, der einem anderen zu einer Leistung verpflichtet sei, für das Verschulden des Erfüllungsgehilfen die Haftung wie für sein eigenes Verschulden, der Erfüllungsgehilfe hafte jedoch gegenüber dem zur Leistung Berechtigten nur dann, wenn ihm ein Delikt vorgeworfen werden könne. Abgesehen davon, daß dem Beklagten nach den Klagsbehauptungen gar kein deliktisches Verhalten vorgeworfen werde, könne sich der Beklagte darauf berufen, daß der Abwrackauftrag der Firma H*** die Entfernung des Tanks samt Inhalt umfaßt habe. Der Beklagte habe sich also auch bezüglich des Abpumpens des Heizöls vertragsgemäß verhalten. Es könnte ihm lediglich vorgeworfen werden, daß er seinen Auftraggeber in Erfüllung von vertraglichen Schutz- und Sorgfaltspflichten darauf hätte aufmerksam machen müssen, daß sich in dem Tank noch eine derart große Menge Heizöl befunden habe. In der Rechtsprechung werde der Standpunkt vertreten, daß derartige Schutz- und Sorgfaltspflichten nicht nur gegenüber dem eigenen Vertragspartner bestünden, sondern auch gegenüber einem Dritten, der nicht Vertragspartner sei, wenn dieser in einem besonderen Naheverhältnis zu der zu erbringenden Leistung stehe. Das Bestehen derartiger erweiterter Schutz- und Sorgfaltspflichten werde aber dann verneint, wenn der Dritte gegen seinen Vertragspartner vertragliche Ansprüche geltend machen könne. Es würde nämlich zu weit führen, dem Erfüllungsgehilfen auf diese Weise die Vertragshaftung mit den Folgen der Beweislastumkehr des Paragraph 1298, ABGB aufzubürden.

Daraus folge für den vorliegenden Fall, daß sich die Klägerin an die Firma H*** als ihren Vertragspartner zu halten habe, der Beklagte aber als bloßer Erfüllungsgehilfe mangels Vorliegens eines deliktischen Verhaltens für den Abtransport des Heizöls von der Klägerin nicht verantwortlich gemacht werden könne. Das Klagebegehren sei daher abzuweisen.

Seinen Ausspruch über die Zulässigkeit der Revision gemäß § 502 Abs 4 Z 1 ZPO begründete das Berufungsgericht damit, daß die von der Rechtsprechung bisher vertretene Ansicht, daß die Haftung des Erfüllungsgehilfen im Rahmen erweiterter Schutz- und Sorgfaltspflichten zu verneinen sei, wenn dem geschädigten Dritten vertragliche Ansprüche gegen seinen Vertragspartner zustünden, nicht unumstritten sei.Seinen Ausspruch über die Zulässigkeit der Revision gemäß Paragraph 502, Absatz 4, Ziffer eins, ZPO begründete das Berufungsgericht damit, daß die von der Rechtsprechung bisher vertretene Ansicht, daß die Haftung des Erfüllungsgehilfen im Rahmen erweiterter Schutz- und Sorgfaltspflichten zu verneinen sei, wenn dem geschädigten Dritten vertragliche Ansprüche gegen seinen Vertragspartner zustünden, nicht unumstritten sei.

Gegen diese Entscheidung des Berufungsgerichtes richtet sich die Revision der Klägerin. Sie bekämpft sie aus dem Revisionsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, das angefochtene Urteil im Sinne der vollinhaltlichen Stattgebung des Klagebegehrens abzuändern; hilfsweise stellt sie einen Aufhebungsantrag. Der Beklagte hat eine Revisionsbeantwortung mit den Antrag erstattet, der Revision der Klägerin keine Folge zu geben.

Die Revision ist zulässig, sachlich aber nicht berechtigt. Gegen die Richtigkeit der zutreffenden Rechtsansicht des Berufungsgerichtes, daß die Stattgebung der Eigentumsklage die Gewahrsame an der geforderten Sache durch den Beklagten im Zeitpunkt der Zustellung der Klage oder des Schlusses der Verhandlung erster Instanz voraussetze (SZ 27/154 uva), wird in der Revision nichts vorgebracht. Diesbezüglich kann auf die zutreffenden Ausführungen des Berufungsgerichtes verwiesen werden.

Der Kläger führt in seiner Rechtsrüge im wesentlichen aus, daß seinem Klagebegehren vollinhaltlich aus den Rechtsgründen der Bereicherung und des Schadenersatzes stattzugeben sei. Dabei vernachlässigt er zunächst, daß nach den im Revisionsverfahren nicht mehr bekämpfbaren Feststellungen der Vorinstanzen vom Beklagten nicht 5.600 l, sondern nur 4.200 l Heizöl aus dem hier in Frage stehenden Tank entnommen wurden. Aber auch im übrigen kann den Ausführungen in der Rechtsrüge des Klägers nicht gefolgt werden. Wenn nach den Feststellungen der Vorinstanzen die Klägerin mit der Firma H*** vereinbarte, sie sei mit der vorzeitigen Beendigung der Miete des in Frage stehenden Tanks unter der Bedingung einverstanden, daß ein anderer 130 m3 fassender Tank adaptierbar sei und im Winter 1985/86 benützt werden könne, wobei vorgesehen war, daß die Firma S*** den kleineren Tank adaptiert und die im 800 m3-Tank befindliche Restölmenge mit einem Spezialgerät abpumpt, so kann diese Vereinbarung sinnvollerweise nur dahin verstanden werden, daß die Beendigung des den 800 m3-Tank betreffenden Mietverhältnisses erst dann erfolgen sollte, wenn der 130 m3-Tank adaptiert und das im 800 m3-Tank befindliche restliche Heizöl abgepumpt war. Daß die Klägerin und die Firma H*** beabsichtigt hätten, den Mietvertrag über den 800 m3-Tank vorzeitig zu beenden, solange die Klägerin noch Heizöl in diesem Tank gelagert hatte, wäre weder sinnvoll gewesen noch ist derartiges hervorgekommen; in einem solchen Fall hätten sie zweifellos vereinbart, was mit dem noch im Tank befindlichen Heizöl zu geschehen habe. Irgendein bestimmter Termin wurde nach den Feststellungen der Vorinstanzen für die Beendigung des den 800 m3-Tank betreffenden Mietverhältnisses zwischen der Firma H*** und der Klägerin nicht vereinbart. Unter diesen Umständen war das den 800 m3-Tank betreffende Mietverhältnis zwischen der Firma H*** und der Klägerin noch aufrecht, als die Firma H*** den Beklagten mit der Abwrackung des Tanks beauftragte und dieser das ihm übertragene Werk ausführte. Daraus folgt zunächst, daß die Klägerin ihr gegen den Beklagten gerichtetes Begehren nicht mit Erfolg auf § 1041 ABGB stützen kann. Denn sie hat gegen die Firma H***, wenn diese schuldhaft ihrer Verpflichtung im Sinne des § 1096 ABGB, den Bestandgegenstand in brauchbarem Zustand zu erhalten, nicht nachkam, einen Schadenersatzanspruch bezüglich des ihr abhanden gekommenen, im gemieteten Tank gelagerten Heizöls (siehe dazu Würth in Rummel, ABGB, Rz 12 zu § 1096 und die dort angeführte Judikatur), der einen Verwendungsanspruch der Klägerin gegen den Beklagten ausschließt (Stanzl in Klang2 IV/1, 915; SZ 52/110 mwN ua).Der Kläger führt in seiner Rechtsrüge im wesentlichen aus, daß seinem Klagebegehren vollinhaltlich aus den Rechtsgründen der Bereicherung und des Schadenersatzes stattzugeben sei. Dabei vernachlässigt er zunächst, daß nach den im Revisionsverfahren nicht mehr bekämpfbaren Feststellungen der Vorinstanzen vom Beklagten nicht 5.600 l, sondern nur 4.200 l Heizöl aus dem hier in Frage stehenden Tank entnommen wurden. Aber auch im übrigen kann den Ausführungen in der Rechtsrüge des Klägers nicht gefolgt werden. Wenn nach den Feststellungen der Vorinstanzen die Klägerin mit der Firma H*** vereinbarte, sie sei mit der vorzeitigen Beendigung der Miete des in Frage stehenden Tanks unter der Bedingung einverstanden, daß ein anderer 130 m3 fassender Tank adaptierbar sei und im Winter 1985/86 benützt werden könne, wobei vorgesehen war, daß die Firma S*** den kleineren Tank adaptiert und die im 800 m3-Tank befindliche Restölmenge mit einem Spezialgerät abpumpt, so kann diese Vereinbarung sinnvollerweise nur dahin verstanden werden, daß die Beendigung des den 800 m3-Tank betreffenden Mietverhältnisses erst dann erfolgen sollte, wenn der 130 m3-Tank adaptiert und das im 800 m3-Tank befindliche restliche Heizöl abgepumpt war. Daß die Klägerin und die Firma H*** beabsichtigt hätten, den Mietvertrag über den 800 m3-Tank vorzeitig zu beenden, solange die Klägerin noch Heizöl in diesem Tank gelagert hatte, wäre weder sinnvoll gewesen noch ist derartiges hervorgekommen; in einem solchen Fall hätten sie zweifellos vereinbart, was mit dem noch im Tank befindlichen Heizöl zu geschehen habe. Irgendein bestimmter Termin wurde nach den Feststellungen der Vorinstanzen für die Beendigung des den 800 m3-Tank betreffenden Mietverhältnisses zwischen der Firma H*** und der Klägerin nicht vereinbart. Unter diesen Umständen war das den 800 m3-Tank betreffende Mietverhältnis zwischen der Firma H*** und der Klägerin noch aufrecht, als die Firma H*** den Beklagten mit der Abwrackung des Tanks beauftragte und dieser das ihm übertragene Werk ausführte. Daraus folgt zunächst, daß die Klägerin ihr gegen den Beklagten gerichtetes Begehren nicht mit Erfolg auf Paragraph 1041, ABGB stützen kann. Denn sie hat gegen die Firma H***, wenn diese schuldhaft ihrer Verpflichtung im Sinne des Paragraph 1096, ABGB, den Bestandgegenstand in brauchbarem Zustand zu erhalten, nicht nachkam, einen Schadenersatzanspruch bezüglich des ihr abhanden gekommenen, im gemieteten Tank gelagerten Heizöls (siehe dazu Würth in Rummel, ABGB, Rz 12 zu Paragraph 1096 und die dort angeführte Judikatur), der einen Verwendungsanspruch der Klägerin gegen den Beklagten ausschließt (Stanzl in Klang2 IV/1, 915; SZ 52/110 mwN ua).

Was den letztlich von der Klägerin herangezogenen Rechtsgrund des Schadenersatzes anlangt, so trifft es zweifellos zu, daß der Beklagte in ihr Eigentumsrecht an dem im Tank gelagerten Heizöl eingriff (siehe dazu Koziol, Haftpflichtrecht2 II 23); dies allein genügt aber für die Bejahung einer Schadenersatzpflicht des Beklagten noch nicht. Das Berufungsgericht hat zutreffend ausgeführt, daß zwischen der Klägerin und dem Beklagten kein vertragliches Verhältnis bestand. Der Rechtsansicht des Berufungsgerichtes allerdings, daß der Beklagte bei der Abwrackung des Tanks und der Entnahme des darin gelagerten Heizöls der Klägerin als Erfüllungsgehilfe (§ 1313 a ABGB) der Firma H*** tätig geworden sei, kann nicht beigetreten werden. Denn die Firma H*** war auf Grund ihrer zur Klägerin bestehenden vertraglichen Beziehung keineswegs dieser gegenüber zur Abwrackung des Tanks verpflichtet, sondern im Gegenteil zur Erhaltung des Bestandgegenstandes in brauchbarem Zustand. Im vorliegenden Fall handelt es sich vielmehr darum, daß der Beklagte in Erfüllung des mit der Firma H*** geschlossenen Werkvertrages in das Eigentum der Klägerin an dem im Tank gelagerten Heizöl eingriff und daß zu beurteilen ist, ob er auf Grund dieser Eingriffs gegenüber der Klägerin zum Schadenersatz verpflichtet ist.Was den letztlich von der Klägerin herangezogenen Rechtsgrund des Schadenersatzes anlangt, so trifft es zweifellos zu, daß der Beklagte in ihr Eigentumsrecht an dem im Tank gelagerten Heizöl eingriff (siehe dazu Koziol, Haftpflichtrecht2 römisch zwei 23); dies allein genügt aber für die Bejahung einer Schadenersatzpflicht des Beklagten noch nicht. Das Berufungsgericht hat zutreffend ausgeführt, daß zwischen der Klägerin und dem Beklagten kein vertragliches Verhältnis bestand. Der Rechtsansicht des Berufungsgerichtes allerdings, daß der Beklagte bei der Abwrackung des Tanks und der Entnahme des darin gelagerten Heizöls der Klägerin als Erfüllungsgehilfe (Paragraph 1313, a ABGB) der Firma H*** tätig geworden sei, kann nicht beigetreten werden. Denn die Firma H*** war auf Grund ihrer zur Klägerin bestehenden vertraglichen Beziehung keineswegs dieser gegenüber zur Abwrackung des Tanks verpflichtet, sondern im Gegenteil zur Erhaltung des Bestandgegenstandes in brauchbarem Zustand. Im vorliegenden Fall handelt es sich vielmehr darum, daß der Beklagte in Erfüllung des mit der Firma H*** geschlossenen Werkvertrages in das Eigentum der Klägerin an dem im Tank gelagerten Heizöl eingriff und daß zu beurteilen ist, ob er auf Grund dieser Eingriffs gegenüber der Klägerin zum Schadenersatz verpflichtet ist.

Dabei ist zunächst davon auszugehen, daß der Beklagte nach dem mit der Firma H*** geschlossenen Werkvertrag berechtigt war, alles zu entfernen und abzuführen, was sich in der betonierten Ölwanne des Tanks befand. Diese Berechtigung erfaßte ihrem Wortlaut nach zweifellos die Überlassung des im Tank befindlichen restlichen Heizöls an den Beklagten. Zieht man in Betracht, daß die im Tank befindliche restliche Heizölmenge von 4.200 l im Verhältnis zum Tankinhalt von 800 m3 geringfügig war und nur unter Anwendung verhältnismäßig aufwendiger Mittel abgepumpt werden konnte, dann bestand für den Beklagten zunächst auch bei Anwendung gehöriger Sorgfalt keine Veranlassung, die Ernstlichkeit des aus dem ihm erteilten schriftlichen Auftrag hervorgehenden Willens seiner Auftraggeberin, ihm das im Tank befindliche restliche Heizöl zu überlassen, in Zweifel zu ziehen.

Gewiß wird in Lehre und ständiger Rechtsprechung die Ansicht vertreten, daß vertragliche Schutzpflichten auch zugunsten Dritter bestehen, deren Kontakt mit der vertraglich zu erbringenden Hauptleistung beim Vertragsabschluß vorhersehbar war (Koziol aaO 85 ff; SZ 47/72 mwN uva). Eine Verletzung derartiger Schutzpflichten gegenüber der Klägerin könnte den Beklagten aber nur dann schadenersatzpflichtig machen, wenn sie schuldhaft erfolgt wäre. Nach den Feststellungen der Vorinstanzen bestand aber für den Beklagten kein bei gebotener Sorgfalt erkennbarer Anlaß für die Annahme, er könnte durch die Ansichnahme des im Tank befindlichen restlichen Heizöls in die Rechte Dritter, namentlich der Klägerin, eingreifen. Daß ihm die mit der Firma H*** getroffene Abmachung an sich nicht bedenklich erscheinen mußte, wurde bereits oben ausgeführt. Für die Annahme, daß die Firma H*** in der mit ihm getroffenen Vereinbarung über fremdes Eigentum verfügt haben könnte, bestand für den Beklagten keinerlei Veranlassung. Die Bemerkung des Bauleiters der Firma H***, Günther B***, gegenüber dem Beklagten, die Firma H*** habe sich mit der Klägerin über ein vorzeitiges Abwracken des Tanks geeinigt, war für den Beklagten keinesfalls dahin zu verstehen, daß die Klägerin Eigentümerin des noch im Tank befindlichen Heizöls sei; aus dieser Bemerkung konnte der Beklagte auch bei größter Sorgfalt nur entnehmen, daß zwischen der Klägerin und der Firma H*** bezüglich des abzuwrackenden Tanks keinerlei offene Fragen bestanden. Insgesamt waren für den Beklagten bei gehöriger Sorgfalt keinerlei Umstände erkennbar, aus denen er schließen hätte können, daß seine Auftraggeberin, die Firma H***, über das im Tank befindliche restliche Heizöl nicht verfügen hätte wollen oder nicht verfügungsberechtigt sei. Es bestand daher für ihn auch keine Verpflichtung, seinen Auftraggeber auf die Menge des noch im Tank befindlichen restlichen Heizöls aufmerksam zu machen. Es fehlt unter diesen Umständen an einem Sorgfaltsverstoß, an einem Verschulden des Beklagten, das ihn der Klägerin gegenüber schadenersatzpflichtig machen könnte.

Das Berufungsgericht hat daher im Ergebnis mit Recht das Klagebegehren abgewiesen. Der Revision der Klägerin muß ein Erfolg versagt bleiben.

Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens beruht auf den §§ 41, 50 ZPO.Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens beruht auf den Paragraphen 41, 50, ZPO.