Der Oberste Gerichtshof hat als Revisions- und Rekursgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Stix als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Vogel, Dr. Kropfitsch, Dr. Zehetner und Dr. Egermann als Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Stefan L*****, vertreten durch Dr. Gert Seeber, Rechtsanwalt in Klagenfurt, wider die beklagte Partei Österreichische Bundesbahnen, vertreten durch die Finanzprokuratur, Singerstraße 17-19, 1011 Wien, wegen 352.115 S sA (Revisionsstreitwert 267.240 S, Rekursstreitwert 16.500 S), infolge Revision und Rekurses der beklagten Partei gegen das Urteil und den Beschluss des Oberlandesgerichts Graz als Berufungsgericht vom 12. Juli 1984, GZ 3 R 129/84-49, womit infolge Berufung der klagenden und der beklagten Partei das Urteil des Landesgerichts Klagenfurt vom 30. März 1984, GZ 16 Cg 216/81-41, teils bestätigt, teils abgeändert und teils aufgehoben wurde den

Beschluss

gefasst:

1) Der Rekurs wird zurückgewiesen.

Ein Zuspruch von Kosten des Rekursverfahrens findet nicht statt.

2) Der Revision wird Folge gegeben.

Das Urteil des Berufungsgerichts wird ebenso wie das Urteil des Erstgerichts im gleichen Umfang aufgehoben. Die Rechtssache wird in diesem Umfang zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen.

Die Kosten des Revisionsverfahrens sind als weitere Verfahrenskosten zu behandeln.

Begründung:

Mit Bestellschein vom 26. 6. 1980 übertrug die Beklagte dem Kläger verschiedene Arbeiten (Aufladen von Betonschwellen im Bahnhof Bleiburg, Abladen von Betonschwellen im Bahnhof Kühnsdorf und Aushub der alten Gleisbettung der Gleise 6 und 6a im Bahnhof Kühnsdorf. Am 29. 7. 1980 wurde zur Durchführung dieser Arbeiten ein Kranwagen des Klägers im Bahnhof Bleiburg auf einen Eisenbahnwaggon verladen und zum Bahnhof Kühnsdorf überstellt. Bei dieser Fahrt befand sich der am Lkw montierte Ladekran Hiab 1165 in verriegelter Transportstellung. Am 30. 7. 1980 wurde der Kranwagen des Klägers wieder auf einem Eisenbahnwaggon vom Bahnhof Kühnsdorf zum Bahnhof Bleiburg zurücktransportiert. Bei diesem Rücktransport befand sich der Kran nicht in verriegelter Transportstellung. Bei Bahnkilometer 98,95 erfolgte eine Streifung zwischen dem Kranarm und einer Straßenbrückenunterführung, wobei der Kran beschädigt wurde.

Im vorliegenden Rechtsstreit begehrte der Kläger aus dem Rechtsgrund des Schadenersatzes die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von 352.115 S sA (Schaden am Kran 265.000 S, Reparatur- und Montagekosten 51.665 S und Verdienstentgang 35.000 S). Dem Grunde nach stützte er sein Begehren auf die Behauptung, dass das Alleinverschulden an dem eingetretenen Schaden die Bediensteten der Beklagten, die für den Transport verantwortlich gewesen seien, treffe. Dem Lenker des Kranwagens sei vom Personal der Beklagten vor dem Rücktransport mitgeteilt worden, dass in Bleiburg noch Kranarbeiten durchzuführen seien. Deswegen habe der Lenker des Klägers den Kran nicht völlig zusammengelegt, sondern ausgefahren in waagrechter Ruhestellung in Position gebracht, wie das üblicherweise auch im Straßenverkehr praktiziert werde. Die Art und Weise der Fixierung des Lkw einschließlich Ladekran am Transportwaggon sei von mehreren ÖBB-Bediensteten, darunter auch vom Bahnmeister und vom Gleismeister, besichtigt worden; von ihnen sei kein Einwand erhoben worden. Weder dem Kläger noch seinem Fahrer sei die Art oder die Höhe des Bahndurchlasses bekannt gewesen, sodass von seiner Seite aus niemand damit rechnen habe müssen, dass das Kraftfahrzeug mit dem waagrecht ausgefahrenen Kran zu hoch sei und das völlige Einfahren des Krans notwendig wäre.

Die Beklagte wendete dem Grunde nach ein, dass der Lenker des Kranfahrzeugs des Klägers vor der Rückfahrt vom Bahn- und vom Gleismeister aufgefordert worden sei, für den Rücktransport den Kranwagen wieder abzusichern und den Kran wieder in die Grundstellung zu bringen, wie dies beim Hintransport geschehen sei. Nach dem mit ihm geschlossenen Werkvertrag sei der Kläger verpflichtet gewesen, die Arbeiten im Einvernehmen mit dem Bahnmeister Bleiburg durchzuführen und darauf zu achten, dass die verwendeten Geräte lichtraumfrei aufgestellt bzw betätigt werden. Es sei ausdrücklich vereinbart worden, dass der Kläger den Anweisungen des Aufsichtspersonals Folge zu leisten habe. Der Lenker des Kranfahrzeugs habe entgegen der ausdrücklichen, zustimmend zur Kenntnis genommenen Aufforderungen des Bahnmeisters und des Gleismeisters den Kran nicht ordnungsgemäß abgesichert, sodass aus diesem Grund der Kranarm sich während der Fahrt nach oben bewegt habe und es dadurch zu einer Streifung mit einer Straßenbrückenunterführung gekommen sei. Das Alleinverschulden an dem eingetretenen Schaden trage der Lenker des Kranwagens.

Das Erstgericht verurteilte die Beklagte zur Zahlung von 141.870 S sA und wies das auf Zahlung eines weiteren Betrags von 210.245 S sA gerichtete Mehrbegehren ab.

Es stellte im Wesentlichen folgenden Sachverhalt fest:

Josef S***** ist beim Kläger als Fahrer des Kranwagens beschäftigt; er arbeitet seit ca 5 Jahren mit dem LKW samt dem darauf montierten Hiab-Kran. Wegen Erkrankung des Klägers führt dessen Gattin Mathilde L***** den Betrieb. Den Bestellschein Beilage K (Werkvertrag) hat Mathilde L***** dem Fahrer Josef S***** vor Durchführung des Transports des LWK übergeben. Sie wies S***** an, sich an die Anweisungen des ÖBB-Personals zu halten und vorsichtig zu sein.

Der Ladekran wurde vom Kläger im September 1977 bei der Firma B***** in Schwanenstadt gekauft; beim Kauf des Krans wurde eine Betriebsanleitung (Instruktionsbuch) mitgeliefert. Nach der Betriebsanleitung ist der Kran nach Beendigung der Arbeiten immer in seine verriegelte Transportstellung (wie Beilage T) zu bringen.

Am 29. 7. 1980 erteilte Mathilde L***** dem Fahrer Josef S***** den Auftrag, den LKW per Bahn nach Kühnsdorf zu transportieren. Beim Verladen in Bleiburg erteilte ein ÖBB-Bediensteter S***** entsprechende Anweisungen, insbesondere dass keine Teile überstehen dürften. S***** brachte den Kran in die verriegelte Transportstellung (wie Beilage T). Auf der Hinfahrt nahm der LKW eine Position ein, in der die Frontseite in Fahrtrichtung wies.

Am 30. 7. 1980 waren am Bahnhof Kühnsdorf August F***** als Bahnmeister, Johann P***** als Gleismeister, Franz R***** als Zugführer und Karl-Heinz T***** als Lokführer anwesend. F***** und P***** gaben vor der Rückfahrt S***** die Anweisung, den Kran wieder in die Grundstellung zu bringen, in welcher er sich bei der Hinfahrt befand. Kein ÖBB-Bediensteter überzeugte sich, ob S***** die Anweisungen befolgte und ob sich der Kran in verriegelter Transportstellung befand. Vor der Abfahrt des Zugs sagte P***** zu R*****, dass abgefahren werden könne, da der LKW in Ordnung sei. T***** sah vor der Abfahrt, dass der Kranarm in schräger Richtung dem Führerhaus zugeneigt war. Vor der Rückfahrt wurde der Waggon mit dem LKW nicht in das Ladegleisprofil (Lichtraumprofil) gefahren.

Am Bestellschein Beilage K befindet sich unter anderem folgender Passus: „Die Arbeiten sind im Einvernehmen mit dem Bahnmeister Bleiburg durchzuführen. Bei den Arbeiten ist ferner darauf zu achten, dass sämtliche Geräte lichtraumfrei aufgestellt bzw. betätigt werden. Den Anweisungen des Aufsichtspersonals ist unbedingt Folge zu leisten.“

Die lichte Höhe der Straßenbrückenunterführung beträgt ca 5 m. Die Ladefläche des Waggons, auf dem der LKW transportiert wurde, lag 1 m über der Schienenoberkante.

Die beim Betrieb der Beklagten gültige Betriebsvorschrift V 3 enthält unter anderem folgende Anordnungen:

Punkt 432: „Die vor Antritt der Fahrt durchzuführenden Arbeiten obliegen dem Zugführer. Der Zugführer hat sich durch die im Ausgangsbahnhof vorzunehmende Überprüfung und die vom Zughelfer (Bahnhofbediensteten) abzugebende Meldung Gewissheit zu verschaffen, dass beim Zug der Abfahrt kein Hindernis entgegensteht.“

Punkt 463: „Nach Zutreffen aller Voraussetzungen hat der Zugführer dem Fahrdienstleiter die Abfahrbereitschaft zu melden und an die Beigabe schriftlicher Befehle zu erinnern.“

Punkt 464: „Den Schaffnern obliegt ferner die Überprüfung, ob sich die Ladung in betriebssicherem Zustand befindet.“

Punkt 467: „Die Schaffner und alle anderen beim Zug beschäftigten Bediensteten haben dem Zugführer die Beendigung ihrer Arbeit sowie allfällige Abfahrtshindernisse zu melden; der Zugführer hat die Behebung festgestellter Mängel zu veranlassen.“

Punkt 476: „Während der Fahrt muss die Zugbegleitmannschaft durch Ausblick darauf achten, ob sich eine Wagentüre geöffnet hat, ferner, ob nicht Ladungen herabzufallen drohen, ob betriebsgefährlicher Zustand eines Wagens anzunehmen ist.“

Da der Kran nicht in verriegelter Transportstellung war, kam der Kranarm während der Fahrt in seitliche und vertikale Wog- und Schlingerbewegungen. Dadurch bewegte sich der Kranarm nach oben. Zu einer Berührung des Kranarms mit der Brücke wäre es nicht gekommen, wenn sich der Kran auf der Rückfahrt in verriegelter Transportstellung befunden hätte.

Das Erstgericht traf noch Feststellungen zur Höhe der vom Kläger behaupteten Ansprüche, deren Wiedergabe im einzelnen unterbleiben kann. Zusammengefasst kam es zu dem Ergebnis, dass der Schaden am Kran 199.125 S, der dem Kläger entstandene Verdienstentgang 33.000 S und die Reparatur- und Montagekosten 51.615 S betrugen.

Rechtlich beurteilte das Erstgericht den festgestellten Sachverhalt im Wesentlichen dahin, es sei davon auszugehen, dass sich F*****, P***** und R***** nicht davon überzeugt hätten, ob sich der Kranarm tatsächlich vor Antritt der Rückfahrt in verriegelter Transportstellung befunden habe und dass niemand rückgefragt habe, ob S***** die Anweisungen befolgt habe. Wie die Transportstellung rein optisch zu erkennen sei, habe zunächst F***** wissen müssen, weil er bei der Hinfahrt selbst gesehen habe, in welcher Stellung sich der Kran befunden habe. Es hätte daher F***** auffallen müssen, dass S***** den Kran nicht in die Transportstellung gebracht habe. F***** hätte darauf dringen müsse, dass S***** den Kran auch tatsächlich in die verriegelte Transportstellung bringt. P***** und R***** wären verpflichtet gewesen, sich von S***** ausdrücklich bestätigen zu lassen, dass sich der Kran in der gleichen Stellung wie auf der Hinfahrt befinde. Durch diese Unterlassungen hätten die genannten ÖBB-Bediensteten gegen die Punkte 432, 464 und 476 der Betriebsvorschrift V 3 verstoßen. Ihre Unterlassungen seien diesen Bediensteten als Verschulden anzulasten, für welches die Beklagte einzustehen habe, weil es sich bei diesen Bediensteten um ihre Erfüllungsgehilfen gehandelt habe.

S***** habe schon 5 Jahre mit dem Kranwagen gearbeitet und aufgrund der Betriebsanleitung Kenntnis davon gehabt, dass der Kranarm vor jedem Transport in die verriegelte Transportstellung zu bringen sei, woran er sich auch bei der Hinfahrt gehalten habe. Da S***** vor der Rückfahrt noch zusätzlich durch F***** und P***** darauf hingewiesen worden sei, dass der Kran in die Transportstellung zu bringen sei, habe auch er durch Nichtherstellung der Transportstellung schuldhaft eine unfallskausale Unterlassung begangen. Dieses Verschulden des S***** müsse sich der Kläger anrechnen lassen, da auch hier die Leutehaftung des § 1313a ABGB zur Anwendung gelange.S***** habe schon 5 Jahre mit dem Kranwagen gearbeitet und aufgrund der Betriebsanleitung Kenntnis davon gehabt, dass der Kranarm vor jedem Transport in die verriegelte Transportstellung zu bringen sei, woran er sich auch bei der Hinfahrt gehalten habe. Da S***** vor der Rückfahrt noch zusätzlich durch F***** und P***** darauf hingewiesen worden sei, dass der Kran in die Transportstellung zu bringen sei, habe auch er durch Nichtherstellung der Transportstellung schuldhaft eine unfallskausale Unterlassung begangen. Dieses Verschulden des S***** müsse sich der Kläger anrechnen lassen, da auch hier die Leutehaftung des Paragraph 1313 a, ABGB zur Anwendung gelange.

Da das Verschulden beider Streitteile gleich schwer wiege, sei iSd § 1304 ABGB eine Verschuldensteilung im Verhältnis von 1 : 1 vorzunehmen. Der Kläger habe daher lediglich Anspruch auf Ersatz der Hälfte seines erlittenen Schadens. Dieses Urteil blieb im Umfang der Abweisung des Klagebegehrens mit einem Betrag von 68.375 S sA unangefochten. Im Übrigen wurde es in seinem klagsstattgebenden Teil von der Beklagten und in seinem klagsabweisenden Teil vom Kläger mit Berufung bekämpft.Da das Verschulden beider Streitteile gleich schwer wiege, sei iSd Paragraph 1304, ABGB eine Verschuldensteilung im Verhältnis von 1 : 1 vorzunehmen. Der Kläger habe daher lediglich Anspruch auf Ersatz der Hälfte seines erlittenen Schadens. Dieses Urteil blieb im Umfang der Abweisung des Klagebegehrens mit einem Betrag von 68.375 S sA unangefochten. Im Übrigen wurde es in seinem klagsstattgebenden Teil von der Beklagten und in seinem klagsabweisenden Teil vom Kläger mit Berufung bekämpft.

Das Berufungsgericht gab beiden Berufungen teilweise Folge. Es bestätigte mit Urteil die Entscheidung des Erstgerichts in ihrem klagsstattgebenden Teil und änderte sie in ihrem klagsabweisenden Teil teilweise dahin ab, dass es dem Kläger noch einen weiteren Betrag von 125.370 S sA zusprach. Das Berufungsgericht sprach aus, dass die Revision gemäß § 502 Abs 4 Z 1 ZPO zulässig ist. In Ansehung der Abweisung eines weiteren Mehrbegehrens von 16.500 S sA hob das Berufungsgericht die Entscheidung des Erstgerichts mit Beschluss ohne Rechtskraftvorbehalt auf; in diesem Umfang verwies es die Rechtssache zur neuerlichen Verhandlung und Urteilsfällung an das Erstgericht zurück.Das Berufungsgericht gab beiden Berufungen teilweise Folge. Es bestätigte mit Urteil die Entscheidung des Erstgerichts in ihrem klagsstattgebenden Teil und änderte sie in ihrem klagsabweisenden Teil teilweise dahin ab, dass es dem Kläger noch einen weiteren Betrag von 125.370 S sA zusprach. Das Berufungsgericht sprach aus, dass die Revision gemäß Paragraph 502, Absatz 4, Ziffer eins, ZPO zulässig ist. In Ansehung der Abweisung eines weiteren Mehrbegehrens von 16.500 S sA hob das Berufungsgericht die Entscheidung des Erstgerichts mit Beschluss ohne Rechtskraftvorbehalt auf; in diesem Umfang verwies es die Rechtssache zur neuerlichen Verhandlung und Urteilsfällung an das Erstgericht zurück.

Das Berufungsgericht übernahm die Feststellungen des Erstgerichts und traf nach Beweisergänzung folgende weitere Feststellungen:

Der höchste Punkt des Krans in Ruhestellung betrug 4,75 m. Bei verriegelter Transportstellung war der höchste Punkt des Krans um 38,5 cm niedriger als bei horizontal ausgestreckter Stellung des Krans. Die Durchlasshöhe der Brücke, an der es zur Streifung kam, betrug 5 m plus oder minus 1 cm.

Der Zugführer muss zwar nicht wissen, wie die verriegelte Stellung des Krans aussieht, er muss sich aber von der lichten Höhe des Ladeguts überzeugen.

Wäre das am Bahnhof Kühnsdorf vorhandene Lichtraumprofil mit dem Kran durchfahren worden, hätte sich herausgestellt, dass die lichte Höhe überschritten wird. Das Gleis mit dem Lichtraumprofil war damals besetzt. In diesem Fall wäre der Zugführer im Zweifelsfall verpflichtet gewesen, die Höhe der Ladung nachzumessen. Dies ist jedoch nicht geschehen.

Rechtlich führte das Berufungsgericht im Wesentlichen aus, das Erstgericht habe zutreffend sowohl ein Verschulden des Lenkers des LWK als auch von Bediensteten der Beklagten angenommen und das Verschulden des ersteren darin erblickt, dass er den Kran - entgegen der Betriebsanleitung und entgegen ausdrücklicher Anweisung von Bediensteten der Beklagten - beim Rücktransport des LKW nach Bleiburg nicht in die verriegelte Grundstellung gebracht habe, wodurch der Unfall vermieden worden wäre.

Andererseits sei aber das Verschulden von Bediensteten der Beklagten, insbesondere des Bahnmeisters und des Gleismeisters, vor allem aber des Zugführers, darin zu erblicken, dass sie sich nicht davon überzeugt hätten, ob der LKW-Lenker ihre Anweisungen auch tatsächlich befolgt und ausgeführt habe. Die Erteilung von Anweisungen sei zu wenig. Der Zugführer habe sich durch die im Ausgangsbahnhof vorzunehmende Überprüfung und die vom Zughelfer (Bahnhofbediensteten) abzugebende Meldung Gewissheit zu verschaffen, dass beim Zug der Abfahrt kein Hindernis entgegenstehe (V 3 Punkt 432). Dies sei nicht geschehen. Eine nochmalige Rückfrage beim Zeugen S***** über die Durchführung der ihm erteilten Anweisung hätte zur Feststellung führen können, dass sich der Kran nur in einer Ruhestellung, aber nicht in der verriegelten Transportstellung befand.

Dazu komme, dass es dem Bahnmeister F***** auffallen habe müssen, dass sich der Kran jedenfalls nicht in der Stellung befand, die er bei der Hinfahrt nach Kühnsdorf eingenommen habe. Unter diesen Umständen hätte sich F***** nicht entfernen dürfen, ohne die Frage der andersartigen Kranstellung aufzuklären und selbst oder durch einen anderen Bediensteten auf die Einhaltung der verriegelten Transportstellung zu dringen.

Vor allem aber hätte sich bei einem Durchfahren des im Bahnhof Kühnsdorf vorhandenen Lichtraumprofils herausgestellt, dass der Kran die zulässige lichte Höhe überschritt. War das entsprechende Gleis besetzt, dann wären die zuständigen Bediensteten der Beklagten verpflichtet gewesen, dieses Gleis entweder frei zu machen oder durch eine Nachmessung der Kranhöhe festzustellen, ob die zulässige lichte Höhe überschritten wird. Die Unterlassung dieser Vorsichtsmaßnahme stelle eine erheblich Vernachlässigung der pflichtgemäßen Sorgfalt dar, bei deren Anwendung der Unfall unterblieben wäre.

Das Verschulden des Lenkers des Fahrzeugs des Klägers führe aber nicht zu einer Schadensteilung. Da der Schaden auf das Fehlverhalten beider Teile zurückzuführen sei und sich die Anteile der einzelnen an der Beschädigung nicht feststellen ließen, trete eine solidarische Haftung mehrerer Schädiger ein (§§ 1301, 1302 ABGB). Der Kläger könne daher den Ersatz des gesamten Schadens auch nur von dem einen Teil, nämlich der Beklagten, fordern; das Verschulden des Lenkers seines Fahrzeugs führe dabei nicht zu einer Schadensteilung. Da es sich beim LKW samt Kran um eine durch die Beklagte beförderte Sache handle, fänden die Bestimmungen des EKHG keine Anwendung (§ 4 Abs 2 EKHG), damit aber auch nicht die Vorschrift des § 19 Abs 2 EKHG, wonach der Halter des Fahrzeugs das Verschulden des Fahrzeuglenkers wie sein eigenes zu vertreten habe und daher sich auch dessen Verschulden wie ein eigenes Mitverschulden anrechnen lassen müsse. Der Beklagten sei es daher verwehrt, einen Mitverschuldenseinwand gegenüber dem Kläger auf das Verschulden seines Dienstnehmers zu stützen. Die Beklagte hafte daher für den gesamten dem Kläger durch diesen Unfall erwachsenen Schaden.Das Verschulden des Lenkers des Fahrzeugs des Klägers führe aber nicht zu einer Schadensteilung. Da der Schaden auf das Fehlverhalten beider Teile zurückzuführen sei und sich die Anteile der einzelnen an der Beschädigung nicht feststellen ließen, trete eine solidarische Haftung mehrerer Schädiger ein (Paragraphen 1301, 1302, ABGB). Der Kläger könne daher den Ersatz des gesamten Schadens auch nur von dem einen Teil, nämlich der Beklagten, fordern; das Verschulden des Lenkers seines Fahrzeugs führe dabei nicht zu einer Schadensteilung. Da es sich beim LKW samt Kran um eine durch die Beklagte beförderte Sache handle, fänden die Bestimmungen des EKHG keine Anwendung (Paragraph 4, Absatz 2, EKHG), damit aber auch nicht die Vorschrift des Paragraph 19, Absatz 2, EKHG, wonach der Halter des Fahrzeugs das Verschulden des Fahrzeuglenkers wie sein eigenes zu vertreten habe und daher sich auch dessen Verschulden wie ein eigenes Mitverschulden anrechnen lassen müsse. Der Beklagten sei es daher verwehrt, einen Mitverschuldenseinwand gegenüber dem Kläger auf das Verschulden seines Dienstnehmers zu stützen. Die Beklagte hafte daher für den gesamten dem Kläger durch diesen Unfall erwachsenen Schaden.

Dem Kläger seien daher der gesamte Kranschaden von 199.125 S und die Reparatur- und Montagekosten von 51.615 S, welche Beträge unbekämpft geblieben seien, zuzusprechen, ebenso ein der Höhe nach unbekämpft gebliebener Verdienstentgang von 16.500 S.

Was hingegen den behaupteten Verdienstentgang des Klägers von weiteren 16.500 S anlange, sei die Rechtssache noch nicht spruchreif; in diesem Umfang sei sie zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurückzuverweisen.

Seinen Ausspruch über die Zulässigkeit der Revision begründete das Berufungsgericht damit, dass es sich bei der Frage der Haftung der Beklagten für den gesamten Schaden des Klägers um eine Rechtsfrage von erheblicher Bedeutung handle.

Gegen diese Entscheidung des Berufungsgerichts richtet sich das vorliegende Rechtsmittel der Beklagten. Sie bekämpft sowohl mit Revision das Urteil des Berufungsgerichts als auch seinen Aufhebungsbeschluss; in diesem Umfang liegt in Wahrheit ein Rekurs der Beklagten vor. Die Beklagte macht die Revisionsgründe der Aktenwidrigkeit, der Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung geltend und beantragt, „das angefochtene Urteil, und zwar einschließlich der als Beschluss aufzufassenden Aufhebung, dahingehend abzuändern, dass das gesamte Klagebegehren vollinhaltlich abgewiesen wird“; hilfsweise stellt sie einen Aufhebungsantrag.

Der Kläger hat eine Revisionsbeantwortung mit dem Antrag erstattet, „der Revision der Beklagten im Rahmen ihres Charakters als außerordentliche Revision (bestätigender Teil des Teilurteils) die Annahme zu versagen, ihr im Übrigen aber im Rahmen ihres Charakters als Zulassungsrevision keine Folge zu geben, sondern das angefochtene Urteil zu bestätigen und dem Erstgericht im Rahmen der erfolgten Urteilsaufhebung die neuerliche Verhandlung und Urteilsfällung aufzutragen“.

Der Rekurs der Beklagten gegen den Aufhebungsbeschluss des Berufungsgerichts ist mangels Anordnung eines Rechtskraftvorbehalts durch das Berufungsgericht iSd § 519 Abs 1 Z 3 ZPO unzulässig. Dass das Berufungsgericht die Revision gegen das von ihm gefällte Urteil nach § 502 Abs 4 Z 1 ZPO für zulässig erklärte, hat entgegen der von der Beklagten vertretenen Rechtsmeinung mit der Anfechtbarkeit des vom Berufungsgericht gefassten Aufhebungsbeschlusses nichts zu tun und ersetzt insbesondere keinen Rechtskraftvorbehalt iSd § 519 Abs 1 Z 3 ZPO.Der Rekurs der Beklagten gegen den Aufhebungsbeschluss des Berufungsgerichts ist mangels Anordnung eines Rechtskraftvorbehalts durch das Berufungsgericht iSd Paragraph 519, Absatz eins, Ziffer 3, ZPO unzulässig. Dass das Berufungsgericht die Revision gegen das von ihm gefällte Urteil nach Paragraph 502, Absatz 4, Ziffer eins, ZPO für zulässig erklärte, hat entgegen der von der Beklagten vertretenen Rechtsmeinung mit der Anfechtbarkeit des vom Berufungsgericht gefassten Aufhebungsbeschlusses nichts zu tun und ersetzt insbesondere keinen Rechtskraftvorbehalt iSd Paragraph 519, Absatz eins, Ziffer 3, ZPO.

Der Rekurs der Beklagten gegen den Aufhebungsbeschluss des Berufungsgerichts war daher zurückzuweisen.

Ein Zuspruch von Kosten des Rekursverfahrens findet nicht statt. Die Beklagte hat die Kosten ihres unzulässigen Rechtsmittels selbst zu tragen. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Ersatz der Kosten der von ihm erstatteten Rechtsmittelbeantwortung, soweit sie sich auf den Rekurs der Beklagten bezieht, weil er den vorliegenden Zurückweisungsgrund nicht geltend gemacht hat (§§ 41, 50 ZPO).Ein Zuspruch von Kosten des Rekursverfahrens findet nicht statt. Die Beklagte hat die Kosten ihres unzulässigen Rechtsmittels selbst zu tragen. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Ersatz der Kosten der von ihm erstatteten Rechtsmittelbeantwortung, soweit sie sich auf den Rekurs der Beklagten bezieht, weil er den vorliegenden Zurückweisungsgrund nicht geltend gemacht hat (Paragraphen 41, 50, ZPO).

Die Revision der Beklagten ist zulässig.

Zu der Frage, ob sich ein im Rahmen eines Schuldverhältnisses von seinem Vertragspartner geschädigter Vertragsteil einen Sorgfaltsverstoß seines eigenen Erfüllungsgehilfen als Mitverschulden anrechnen lassen muss, fehlt, soweit überblickbar, eine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs; es handelt sich hier um eine Rechtsfrage iSd § 502 Abs 4 Z 1 ZPO.Zu der Frage, ob sich ein im Rahmen eines Schuldverhältnisses von seinem Vertragspartner geschädigter Vertragsteil einen Sorgfaltsverstoß seines eigenen Erfüllungsgehilfen als Mitverschulden anrechnen lassen muss, fehlt, soweit überblickbar, eine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs; es handelt sich hier um eine Rechtsfrage iSd Paragraph 502, Absatz 4, Ziffer eins, ZPO.

Die Revision ist aber auch im Ergebnis im Sinne des gestellten Aufhebungsantrags berechtigt.

Die Vorinstanzen sind zutreffend davon ausgegangen, dass die Haftung der Beklagten für den dem Kläger entstandenen Schaden nicht nach den Vorschriften des EKHG zu beurteilen ist (§ 4 EKHG). Es handelte sich auch bei dem zwischen den Streitteilen bestehenden Vertragsverhältnis nicht um einen Frachtvertrag iSd § 425 HGB. Denn nicht jeder Vertrag, durch den sich jemand verpflichtet, die Ausführung einer Beförderung zu übernehmen, ist damit schon ein Frachtgeschäft. Allein aus der Verpflichtung zur Beförderung hat der Betreffende nicht die Stellung eines Frachtführers. Diese Verpflichtung muss vielmehr, damit der Vertrag zum Frachtgeschäft wird, der Hauptinhalt des Vertrags sein. Ist die Verpflichtung zur Beförderung nur eine Nebenverpflichtung im Rahmen eines hauptsächlich auf andere Zwecke gerichteten Vertrags, liegt ein Frachtgeschäft nicht vor; der Vertrag unterliegt dann den für den Hauptzweck geltenden Rechtsregeln (RdW 1984, 44).Die Vorinstanzen sind zutreffend davon ausgegangen, dass die Haftung der Beklagten für den dem Kläger entstandenen Schaden nicht nach den Vorschriften des EKHG zu beurteilen ist (Paragraph 4, EKHG). Es handelte sich auch bei dem zwischen den Streitteilen bestehenden Vertragsverhältnis nicht um einen Frachtvertrag iSd Paragraph 425, HGB. Denn nicht jeder Vertrag, durch den sich jemand verpflichtet, die Ausführung einer Beförderung zu übernehmen, ist damit schon ein Frachtgeschäft. Allein aus der Verpflichtung zur Beförderung hat der Betreffende nicht die Stellung eines Frachtführers. Diese Verpflichtung muss vielmehr, damit der Vertrag zum Frachtgeschäft wird, der Hauptinhalt des Vertrags sein. Ist die Verpflichtung zur Beförderung nur eine Nebenverpflichtung im Rahmen eines hauptsächlich auf andere Zwecke gerichteten Vertrags, liegt ein Frachtgeschäft nicht vor; der Vertrag unterliegt dann den für den Hauptzweck geltenden Rechtsregeln (RdW 1984, 44).

Im vorliegenden Fall handelte es sich bei der Beförderung des Kranwagens des Klägers durch die Beklagte von Kühnsdorf nach Bleiburg, in deren Verlauf der Kran beschädigt wurde, nicht um die Erfüllung des Hauptinhalts des zwischen den Streitteilen bestehenden Vertragsverhältnisses, sondern um die bloße örtliche Verlegung eines vom Kläger im Rahmen seines mit der Beklagten geschlossenen Werkvertrags beigestellten Arbeitsgeräts, also im Wesentlichen um eine (vertraglich bedungene) Mitwirkung des Bestellers an der Erfüllung des Werkvertrags durch den Unternehmer iSd § 1168 Abs 2 ABGB. Die Haftung der Beklagten für den dem Kläger entstandenen Schaden ist daher auch nicht nach den Bestimmungen der EVO, die sich in ihrem Abschnitt V auf die Beförderung von Gütern im Rahmen eines Frachtvertrags bezieht, oder des HGB (§ 453 HGB) über den Frachtvertrag zu beurteilen, sondern nach den allgemeinen Regeln des ABGB.Im vorliegenden Fall handelte es sich bei der Beförderung des Kranwagens des Klägers durch die Beklagte von Kühnsdorf nach Bleiburg, in deren Verlauf der Kran beschädigt wurde, nicht um die Erfüllung des Hauptinhalts des zwischen den Streitteilen bestehenden Vertragsverhältnisses, sondern um die bloße örtliche Verlegung eines vom Kläger im Rahmen seines mit der Beklagten geschlossenen Werkvertrags beigestellten Arbeitsgeräts, also im Wesentlichen um eine (vertraglich bedungene) Mitwirkung des Bestellers an der Erfüllung des Werkvertrags durch den Unternehmer iSd Paragraph 1168, Absatz 2, ABGB. Die Haftung der Beklagten für den dem Kläger entstandenen Schaden ist daher auch nicht nach den Bestimmungen der EVO, die sich in ihrem Abschnitt römisch fünf auf die Beförderung von Gütern im Rahmen eines Frachtvertrags bezieht, oder des HGB (Paragraph 453, HGB) über den Frachtvertrag zu beurteilen, sondern nach den allgemeinen Regeln des ABGB.

Nach Lehre und ständiger Rechtsprechung lässt der Abschluss eines Vertrags nicht bloß die Hauptpflichten entstehen, die für die betreffende Vertragstype charakteristisch sind, sondern erzeugt auch eine Reihe von Nebenpflichten, zu denen auch die Schutz- und Sorgfaltspflichten gehören. Der Schuldner hat die geschuldete Hauptleistung nicht nur zu erbringen, sondern er hat sie so sorgfältig zu bewirken, dass alle Rechtsgüter des Gläubigers, mit denen er in Berührung kommt, nach Tunlichkeit vor Schaden bewahrt und beschützt bleiben (JBl 1972, 609; SZ 47/72 mit weiteren Hinweisen uva; in letzter Zeit etwa 8 Ob 130/83; 2 Ob 591/83). Wenn also im vorliegenden Fall im Rahmen der Mitwirkung der Beklagten an der Erfüllung des mit dem Kläger geschlossenen Werkvertrags der Kranwagen des Klägers von Kühnsdorf nach Bleiburg zu transportieren war, dann oblag es beiden Vertragsteilen in diesem Sinne, dafür Sorge zu tragen, dass alle Rechtsgüter des Vertragspartners vor Beeinträchtigungen geschützt blieben. Soweit sich beide Vertragsteile zur Erfüllung ihrer diesbezüglichen Verpflichtungen dritter Personen bedienten, handelte es sich bei diesen Personen um Erfüllungsgehilfen iSd § 1313a ABGB (s dazu ZVR 1982/266 mwN).Nach Lehre und ständiger Rechtsprechung lässt der Abschluss eines Vertrags nicht bloß die Hauptpflichten entstehen, die für die betreffende Vertragstype charakteristisch sind, sondern erzeugt auch eine Reihe von Nebenpflichten, zu denen auch die Schutz- und Sorgfaltspflichten gehören. Der Schuldner hat die geschuldete Hauptleistung nicht nur zu erbringen, sondern er hat sie so sorgfältig zu bewirken, dass alle Rechtsgüter des Gläubigers, mit denen er in Berührung kommt, nach Tunlichkeit vor Schaden bewahrt und beschützt bleiben (JBl 1972, 609; SZ 47/72 mit weiteren Hinweisen uva; in letzter Zeit etwa 8 Ob 130/83; 2 Ob 591/83). Wenn also im vorliegenden Fall im Rahmen der Mitwirkung der Beklagten an der Erfüllung des mit dem Kläger geschlossenen Werkvertrags der Kranwagen des Klägers von Kühnsdorf nach Bleiburg zu transportieren war, dann oblag es beiden Vertragsteilen in diesem Sinne, dafür Sorge zu tragen, dass alle Rechtsgüter des Vertragspartners vor Beeinträchtigungen geschützt blieben. Soweit sich beide Vertragsteile zur Erfüllung ihrer diesbezüglichen Verpflichtungen dritter Personen bedienten, handelte es sich bei diesen Personen um Erfüllungsgehilfen iSd Paragraph 1313 a, ABGB (s dazu ZVR 1982/266 mwN).

In diesem Sinne handelte es sich bei den im Bahnbetrieb der Beklagten tätigen Leuten, die die Überstellung des Kranwagens des Klägers von Kühnsdorf nach Bleiburg durchführten, um Erfüllungsgehilfen der Beklagten, für deren allfälliges Verschulden an dem dem Kläger entstandenen Schaden die Beklagte gemäß § 1313a ABGB einzustehen hat.In diesem Sinne handelte es sich bei den im Bahnbetrieb der Beklagten tätigen Leuten, die die Überstellung des Kranwagens des Klägers von Kühnsdorf nach Bleiburg durchführten, um Erfüllungsgehilfen der Beklagten, für deren allfälliges Verschulden an dem dem Kläger entstandenen Schaden die Beklagte gemäß Paragraph 1313 a, ABGB einzustehen hat.

Der Lenker des Kranwagens, der diesen zur Beförderung auf dem dazu bestimmten Waggon der Beklagten zu verladen und entsprechend zu sichern hatte, war seinerseits Erfüllungsgehilfe des Klägers; er verfolgte mit seiner Tätigkeit keineswegs eigene Interessen, sondern ausschließlich jene des Klägers.

Wird nun im Rahmen eines Schuldverhältnisses einer der Vertragspartner vom anderen geschädigt, so muss es sich der Geschädigte als Mitverschulden iSd § 1304 ABGB anrechnen lassen, wenn sein Erfüllungsgehilfe durch eine von ihm zu vertretende Sorglosigkeit gegenüber den Gütern seines Geschäftsherrn den Schaden mitverursacht hat (Ehrenzweig System² II/1, 62 f; Wolff in Klang² VI 66; Koziol, Haftpflichtrecht² I 248 ff; Reischauer in Rummel, ABGB, Rdz 7 zu § 1304). Diese Zurechnung der mangelnden Sorgfalt des Erfüllungsgehilfen des Geschädigten in dessen Rechtsspähre entspricht dem allgemeinen Gedanken, auf dem die Gehilfenhaftung des § 1313a ABGB überhaupt beruht: Ein Vertragspartner soll nicht dadurch haftungsmäßig schlechter gestellt werden, dass der andere Vertragsteil sich zu seinem eigenen Nutzen eines Gehilfen bedient. Der Geschäftsherr darf ja auch den Nutzen aus dem Gehilfenverhalten ziehen und es ist ihm daher die Zurechnung des Gehilfenverhaltens eher zuzumuten (s dazu Koziol und Reischauer aaO).Wird nun im Rahmen eines Schuldverhältnisses einer der Vertragspartner vom anderen geschädigt, so muss es sich der Geschädigte als Mitverschulden iSd Paragraph 1304, ABGB anrechnen lassen, wenn sein Erfüllungsgehilfe durch eine von ihm zu vertretende Sorglosigkeit gegenüber den Gütern seines Geschäftsherrn den Schaden mitverursacht hat (Ehrenzweig System² II/1, 62 f; Wolff in Klang² VI 66; Koziol, Haftpflichtrecht² I 248 ff; Reischauer in Rummel, ABGB, Rdz 7 zu Paragraph 1304,). Diese Zurechnung der mangelnden Sorgfalt des Erfüllungsgehilfen des Geschädigten in dessen Rechtsspähre entspricht dem allgemeinen Gedanken, auf dem die Gehilfenhaftung des Paragraph 1313 a, ABGB überhaupt beruht: Ein Vertragspartner soll nicht dadurch haftungsmäßig schlechter gestellt werden, dass der andere Vertragsteil sich zu seinem eigenen Nutzen eines Gehilfen bedient. Der Geschäftsherr darf ja auch den Nutzen aus dem Gehilfenverhalten ziehen und es ist ihm daher die Zurechnung des Gehilfenverhaltens eher zuzumuten (s dazu Koziol und Reischauer aaO).

Auf den vorliegenden Fall angewendet bedeutet dies, dass die Beklagte für ein allfälliges Verschulden der Leute, deren sie sich zur Überstellung des Kranwagens des Klägers von Kühnsdorf nach Bleiburg bediente, iSd § 1313a ABGB einzustehen hat. Allerdings muss sich entgegen der Rechtsansicht des Berufungsgerichts der Kläger ein Mitverschulden des Lenkers seines Kranwagens iSd § 1304 ABGB anrechnen lassen.Auf den vorliegenden Fall angewendet bedeutet dies, dass die Beklagte für ein allfälliges Verschulden der Leute, deren sie sich zur Überstellung des Kranwagens des Klägers von Kühnsdorf nach Bleiburg bediente, iSd Paragraph 1313 a, ABGB einzustehen hat. Allerdings muss sich entgegen der Rechtsansicht des Berufungsgerichts der Kläger ein Mitverschulden des Lenkers seines Kranwagens iSd Paragraph 1304, ABGB anrechnen lassen.

Ob allerdings ein solches Verschulden der Leute der Beklagten überhaupt vorliegt, kann nach den bisher vorliegenden Verfahrensergebnissen nicht erschöpfend beurteilt werden.

Bei Beurteilung dieser Frage ist davon auszugehen, dass grundsätzlich iSd § 1297 ABGB jede Person nur für die bei gewöhnlichen Fähigkeiten anzuwendende Vorsicht einzustehen hat; der höhere Diligenzgrad des § 1299 ABGB ist nur bei Vorliegen der dort normierten Voraussetzungen zu fordern.Bei Beurteilung dieser Frage ist davon auszugehen, dass grundsätzlich iSd Paragraph 1297, ABGB jede Person nur für die bei gewöhnlichen Fähigkeiten anzuwendende Vorsicht einzustehen hat; der höhere Diligenzgrad des Paragraph 1299, ABGB ist nur bei Vorliegen der dort normierten Voraussetzungen zu fordern.

Davon ausgehend ergibt sich für den vorliegenden Fall, dass vom Lenker des Kranwagens des Klägers nicht besondere Kenntnisse auf dem Gebiet des Eisenbahnbetriebs, wohl aber die erforderlichen Kenntnisse für den Betrieb des Kranwagens, von den Leuten der Beklagten hingegen die erforderlichen Kenntnisse auf dem Gebiet des Eisenbahnbetriebs, nicht aber besondere Kenntnisse hinsichtlich der Bedienung und Funktion des Kranwagens, vorausgesetzt werden können.

Zieht man dies in Betracht, dann ist es dem Lenker des Kranwagens des Klägers eindeutig als Verschulden anzulasten, wenn er trotz der Vorschrift der Betriebsanleitung, dass der Kran nach Beendigung der Arbeiten immer in die verriegelte Transportstellung zu bringen sei, trotz des Auftrags der Gattin seines Dienstgebers, sich an die Anweisungen des ÖBB-Personals zu halten und trotz der Anweisung des Bahnmeisters und des Gleismeisters, den Kran vor Antritt der Rückfahrt wieder in die Grundstellung zu bringen, in der er sich auf der Hinfahrt befand, den Kran nur in der im Lichtbild Beilage U dargestellten Weise versorgte. Denn wenn auch bei dieser Stellung des Krans offenbar ein Herausragen über die seitlichen Bordwände des LKW nicht möglich war, ermöglichte diese Stellung des Krans, wie die eingetretene Beschädigung zeigt, mangels entsprechender Verriegelung doch eine nicht unwesentliche Veränderung des höchsten Punkts und damit ein Überschreiten der im Eisenbahnbetrieb einzuhaltenden Lichtraumprofile. Diese Möglichkeit der Veränderung des höchsten Punkts des Krans musste aber der Lenker des Kranwagens des Klägers bei von ihm zu fordernder Sachkenntnis über Bedienung und Funktion dieses Geräts bei der von ihm gewählten Art der Ruhigstellung des Krans während des Transports ohne entsprechende Verriegelung durchaus in Betracht ziehen. Dass ihn unter diesen Umständen ein Verschulden an der eingetretenen Beschädigung des Krans trifft, ist nicht zweifelhaft.

Hingegen waren derartige Kenntnisse über Bedienung und Funktion des Krans von den Leuten der Beklagten nicht vorauszusetzen. Ihnen kann daher nicht als Verschulden angerechnet werden, dass sie sich trotz der zunächst dem Lenker des Kranwagens erteilten Anweisung, den Kran vor Antritt der Rückfahrt wieder in die Stellung zu bringen, in der er sich auf der Hinfahrt befunden habe, schließlich damit begnügten, dass der Kran nur in die aus dem Lichtbild Beilage U ersichtliche Stellung gebracht wurde. Denn für die Leute der Beklagten war eben mangels der erforderlichen Fachkenntnisse über Funktion und Bedienung des Krans zunächst jedenfalls nicht vorhersehbar, dass sich bei dieser Stellung des Krans eine Möglichkeit der Veränderung des höchsten Punkts während des Transports ergeben konnte. Sie konnten zunächst - jedenfalls bis zur allfälligen Wahrnehmung des Gegenteils - darauf vertrauen, dass der Kran die ihm vom Lenker des Kranwagens gegebene Stellung während des Transports beibehalten werde.

Entscheidend für die Beurteilung eines allfälligen Verschuldens der Leute der Beklagten bleibt daher, ob sie vor Eintritt der Beschädigung erkennen konnten, dass eine Durchfahrt unter der hier in Frage stehenden Brücke mit dem auf dem Waggon befindlichen Kranwagen des Klägers bei der von seinem Lenker gewählten Kranstellung nicht gefahrlos möglich war.

Dies wäre zunächst dann der Fall, wenn der höchste Punkt des Krans schon vor Fahrtantritt die zulässige Höhe überschritten hätte. Ob dies der Fall war, ergibt sich aus den Feststellungen der Vorinstanzen nicht. Denn nach diesen Feststellungen betrug einerseits die Kranhöhe 4,75 m, die Durchlasshöhe der Brücke aber 5 m plus oder minus 1 cm. Andererseits hätte sich aber, wenn das am Bahnhof Kühnsdorf vorhandene Lichtraumprofil durchfahren worden wäre, herausgestellt, dass die lichte Höhe überschritten worden wäre. Die Höhe dieses Lichtraumprofils wurde nicht festgestellt.

Entscheidend ist, welche Höhe das Ladegut nach dem für den Bahnhof Kühnsdorf gültigen Lichtraumprofil erreichen durfte. Wurde diese Höhe durch den höchsten Punkt des Krans vor Abfahrt des Zugs nicht überschritten, dann bestand für die Leute der Beklagten zunächst kein Grund zur Annahme, dass es zur Beschädigung des Krans bei einer Brückendurchfahrt kommen werde. Wäre diese Höhe allerdings bereits vor Abfahrt des Zugs überschritten worden, dann wäre es den Leuten der Beklagten jedenfalls als Verschulden anzurechnen, wenn sie trotz dieses Umstands die Fahrt angetreten hätten.

Wurde die zulässige Höhe des Ladeguts bei Fahrtantritt nicht überschritten, dann käme ein Verschulden des Zugführers und allenfalls des Lokführers nur noch dann in Betracht, wenn diese Personen während der Fahrt erkennen hätten können, dass sich die Höhe des höchsten Punkts des Krans in einer Weise veränderte, dass damit die Möglichkeit eines gefahrlosen Passierens der Straßenbrücke beeinträchtigt war. Auch dies lässt sich aufgrund der bisher vorliegenden Feststellungen nicht beurteilen.

Unter diesen Umständen musste das Urteil des Berufungsgerichts und, da es offenbar einer Verhandlung in erster Instanz bedarf, um die Sache spruchreif zu machen, auch das Urteil des Erstgerichts im gleichen Umfang aufgehoben werden, ohne dass auf die Ausführungen der Beklagten zu den Revisionsgründen der Aktenwidrigkeit und der Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens weiter einzugehen wäre.

Das Erstgericht wird im fortgesetzten Verfahren die im Sinne obiger Ausführungen erforderlichen eindeutigen Tatsachenfeststellungen zu treffen haben. In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass es der Beklagten iSd § 1298 ABGB obliegt, zu beweisen, dass sie an der Erfüllung ihrer Nebenverpflichtungen aus dem mit dem Kläger geschlossenen Vertrag ohne ihr Verschulden oder ohne Verschulden ihrer Erfüllungsgehilfen verhindert war (SZ 28/87; SZ 34/50 ua).Das Erstgericht wird im fortgesetzten Verfahren die im Sinne obiger Ausführungen erforderlichen eindeutigen Tatsachenfeststellungen zu treffen haben. In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass es der Beklagten iSd Paragraph 1298, ABGB obliegt, zu beweisen, dass sie an der Erfüllung ihrer Nebenverpflichtungen aus dem mit dem Kläger geschlossenen Vertrag ohne ihr Verschulden oder ohne Verschulden ihrer Erfüllungsgehilfen verhindert war (SZ 28/87; SZ 34/50 ua).

Der Vorbehalt der Kosten des Revisionsverfahrens beruht auf § 52 ZPO.Der Vorbehalt der Kosten des Revisionsverfahrens beruht auf Paragraph 52, ZPO.