Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten Dr. Spenling als Vorsitzenden, den Hofrat Hon.-Prof. Dr. Kuras und die Hofrätin Dr. Tarmann-Prentner sowie die fachkundigen Laienrichter Dr. Martin Gillinger und Josef Wild als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Mag. H***** N*****, vertreten durch Dr. Robert Palka, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei Stadt Wien, 1082 Wien, Friedrich-Schmidt-Platz 5, vertreten durch Dr. Gustav Teicht, Dr. Gerhard Jöchl, Rechtsanwälte in Wien, wegen Kündigungsanfechtung, über die außerordentliche Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 21. Jänner 2010, GZ 10 Ra 82/09s-11, den

Beschluss

gefasst:

Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 510 Abs 3 ZPO).Die außerordentliche Revision wird gemäß Paragraph 508 a, Absatz 2, ZPO mangels der Voraussetzungen des Paragraph 502, Absatz eins, ZPO zurückgewiesen (Paragraph 510, Absatz 3, ZPO).

Begründung:

Die Frage der Auslegung des Vorbringens im Einzelfall stellt regelmäßig keine erhebliche Rechtsfrage iSd § 502 Abs 1 ZPO dar (RIS-Justiz RS0042828 mwN). Ausgehend davon, dass die Klägerin ihre Klage ausdrücklich auf § 105 ArbVG gestützt und in der Verhandlung erklärt hat, dass sie „allenfalls auch noch ein Verfahren infolge der diskriminierenden Kündigung“ anstrengen werde, kann in der Beurteilung des Berufungsgerichts, dass mit der hier vorliegenden Klage keine Anfechtung nach § 12 Abs 7 GlBG erfolgt sei, keine vom Obersten Gerichtshof aufzugreifende Fehlbeurteilung gesehen werden. Dies gilt auch für die Frage, inwieweit ein ausreichendes Vorbringen zum Bestehen einer betrieblichen Übung dahin, dass auch über das 60. Lebensjahr hinaus ein Kündigungsverzicht abgegeben wurde, erstattet worden ist.Die Frage der Auslegung des Vorbringens im Einzelfall stellt regelmäßig keine erhebliche Rechtsfrage iSd Paragraph 502, Absatz eins, ZPO dar (RIS-Justiz RS0042828 mwN). Ausgehend davon, dass die Klägerin ihre Klage ausdrücklich auf Paragraph 105, ArbVG gestützt und in der Verhandlung erklärt hat, dass sie „allenfalls auch noch ein Verfahren infolge der diskriminierenden Kündigung“ anstrengen werde, kann in der Beurteilung des Berufungsgerichts, dass mit der hier vorliegenden Klage keine Anfechtung nach Paragraph 12, Absatz 7, GlBG erfolgt sei, keine vom Obersten Gerichtshof aufzugreifende Fehlbeurteilung gesehen werden. Dies gilt auch für die Frage, inwieweit ein ausreichendes Vorbringen zum Bestehen einer betrieblichen Übung dahin, dass auch über das 60. Lebensjahr hinaus ein Kündigungsverzicht abgegeben wurde, erstattet worden ist.

Die Ausführungen der Revision dazu, dass die Kündigung nach § 12 Abs 7 bzw 26 Abs 7 GlBG wegen einer Diskriminierung des Geschlechts bzw des Alters aufzuheben sei, scheitert schon daran, dass ein dahingehendes Vorbringen im erstgerichtlichen Verfahren nach der vertretbaren Rechtsansicht des Berufungsgerichts nicht fristgerecht erstattet wurde. Dies gilt auch, soweit sich die Klägerin nunmehr auf ein Wahlrecht nach dem Kollektivvertrag bezieht. Den nunmehrigen Ausführungen zum arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz steht entgegen, dass die Klägerin mit ihrer Klage ja ausdrücklich eine Rechtsgestaltungsklage nach § 105 ArbVG erhoben hat.Die Ausführungen der Revision dazu, dass die Kündigung nach Paragraph 12, Absatz 7, bzw 26 Absatz 7, GlBG wegen einer Diskriminierung des Geschlechts bzw des Alters aufzuheben sei, scheitert schon daran, dass ein dahingehendes Vorbringen im erstgerichtlichen Verfahren nach der vertretbaren Rechtsansicht des Berufungsgerichts nicht fristgerecht erstattet wurde. Dies gilt auch, soweit sich die Klägerin nunmehr auf ein Wahlrecht nach dem Kollektivvertrag bezieht. Den nunmehrigen Ausführungen zum arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz steht entgegen, dass die Klägerin mit ihrer Klage ja ausdrücklich eine Rechtsgestaltungsklage nach Paragraph 105, ArbVG erhoben hat.

Wenn die Klägerin releviert, dass das Berufungsgericht auch in Betracht zu ziehen gehabt hätte, dass der Ehegatte der Klägerin in absehbarer Zeit in Pension gehen werde und dies im Rahmen der Zukunftsprognose nach § 105 Abs 3 ArbVG berücksichtigt werden müsste, so ist dem entgegenzuhalten, dass dieser Umstand vom Berufungsgericht bei seiner Gesamtbeurteilung in vertretbare Weise mitbedacht wurde. Im Übrigen wurde die Kündigung vor mehr als einem Jahr ausgesprochen und die Klägerin nennt selbst in ihrer Revision noch keinen konkreten Zeitpunkt für die Pensionierung ihres Ehegatten.Wenn die Klägerin releviert, dass das Berufungsgericht auch in Betracht zu ziehen gehabt hätte, dass der Ehegatte der Klägerin in absehbarer Zeit in Pension gehen werde und dies im Rahmen der Zukunftsprognose nach Paragraph 105, Absatz 3, ArbVG berücksichtigt werden müsste, so ist dem entgegenzuhalten, dass dieser Umstand vom Berufungsgericht bei seiner Gesamtbeurteilung in vertretbare Weise mitbedacht wurde. Im Übrigen wurde die Kündigung vor mehr als einem Jahr ausgesprochen und die Klägerin nennt selbst in ihrer Revision noch keinen konkreten Zeitpunkt für die Pensionierung ihres Ehegatten.

Insgesamt vermögen jedenfalls die konkreten Ausführungen der Revision vor dem Hintergrund des Verfahrensablaufs keine erhebliche Rechtsfrage iSd § 502 Abs 1 ZPO darzustellen.Insgesamt vermögen jedenfalls die konkreten Ausführungen der Revision vor dem Hintergrund des Verfahrensablaufs keine erhebliche Rechtsfrage iSd Paragraph 502, Absatz eins, ZPO darzustellen.