Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Petrag als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Langer und Dr. Rohrer sowie durch die fachkundigen Laienrichter Dr. Raimund Kabelka und Herbert Böhm als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Dr. Wolfgang K*****, vertreten durch Dr. Kasseroler & Partner, Rechtsanwälte in Innsbruck, wider die beklagte Partei Bank für T***** Aktiengesellschaft, *****, vertreten durch Dr. Heinz Mildner Rechtsanwalt in Innsbruck, wegen S 64.747,32 brutto s. A., infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Innsbruck als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 13. April 1999, GZ 15 Ra 37/99z-23, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Landesgerichtes Innsbruck als Arbeits- und Sozialgericht vom 1. Dezember 1998, GZ 16 Cga 96/98t-19, in der Hauptsache bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit S 4.871,04 (darin S 811,84 USt) bestimmten Verfahrenskosten binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Der Kläger war bei der beklagten Bank seit 5. 12. 1994 als Angestellter in der Rechtsabteilung beschäftigt. Im Laufe des Dezember 1997 teilte der Kläger dem Leiter der Rechtsabteilung mit, daß er in die Rechtsanwaltskanzlei seines Vaters wechseln wolle. Ein paar Tage später erklärte der Kläger dann dem Leiter der Rechtsabteilung, daß es nunmehr definitiv feststehe, daß er "aus der Beklagten ausscheiden" werde. Hinsichtlich der Form der Beendigung des Dienstverhältnisses zwischen den Parteien steht lediglich fest, daß es von Seiten des Klägers zu einer einseitigen Auflösungserklärung, also einer Kündigung gekommen ist, jedoch kann nicht festgestellt werden, "wann diese in konkreter Form erfolgte bzw zu welchem konkreten Kündigungstermin diese getätigt wurde". Ebenfalls steht fest, daß zu keinem Zeitpunkt "eine (einvernehmliche) Auflösung des Dienstverhältnisses" festgelegt wurde. Unstrittig ist, daß das Dienstverhältnis des Klägers zur beklagten Partei per 28. 2. 1998 endete, sowie daß vereinbart wurde, daß der Kläger seine Nachfolger entsprechend einzuarbeiten hätte.

Der Kläger arbeitete seine Nachfolger im März 1998 vereinbarungsgemäß ein. Ob hinsichtlich dieser Einschulungstätigkeit zwischen den Parteien eine Pauschalvergütung vereinbart worden war, die bereits zum Zeitpunkt der Endabrechnung mit Ende Februar 1998 zur Auszahlung gelangen sollte, oder eine stundenweise Abrechnung dieser Tätigkeit festgelegt worden war, konnte nicht festgestellt werden.

Der Kläger begehrt den Zuspruch von S 60.397,32 an gesetzlicher Abfertigung sowie von S 4.350,-- als Pauschalabgeltung für die von ihm vorgenommene Einschulungstätigkeit im März 1998 mit der Begründung, es sei zu einer einvernehmlichen Auflösung des Dienstverhältnisses gekommen, weil er auf Wunsch der beklagten Partei noch bis zum Dienstantritt seine Nachfolger geblieben sei.

Die beklagte Partei beantragte die Abweisung des Klagebegehrens, weil der Kläger selbst gekündigt habe, und ihm daher keine Abfertigung gebühre; hinsichtlich der Einschulung der Nachfolger sei keine Pauschalvereinbarung getroffen worden, vielmehr hätte der Kläger über die erbrachten Leistungen Rechnungen zu legen gehabt, was er aber bis jetzt unterlassen habe, sodaß seine diesbezüglichen Ansprüche nicht fällig seien.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab.

Das Berufungsgericht gab der Berufung des Klägers nicht Folge. Es kam wie das Erstgericht zum Ergebnis, daß nach den getroffenen Feststellungen das Dienstverhältnis durch Selbstkündigung des Klägers beendet wurde, sodaß ihm gemäß § 23 Abs 7 AngG keine Abfertigung gebühre. Für die Einschulung der Nachfolger könne dem Kläger nichts zugesprochen werden, weil er die behauptete Pauschalvereinbarung, auf die er seinen Anspruch gestützt habe, nicht habe beweisen können.Das Berufungsgericht gab der Berufung des Klägers nicht Folge. Es kam wie das Erstgericht zum Ergebnis, daß nach den getroffenen Feststellungen das Dienstverhältnis durch Selbstkündigung des Klägers beendet wurde, sodaß ihm gemäß Paragraph 23, Absatz 7, AngG keine Abfertigung gebühre. Für die Einschulung der Nachfolger könne dem Kläger nichts zugesprochen werden, weil er die behauptete Pauschalvereinbarung, auf die er seinen Anspruch gestützt habe, nicht habe beweisen können.

Gegen die Entscheidung des Berufungsgerichtes richtet sich die Revision des Klägers wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag auf Abänderung der Entscheidung im klagsstattgebenden Sinn; hilfsweise stellt er einen Aufhebungsantrag.

Die beklagte Partei beantragte, der Revision nicht Folge zu geben.

Die Revision ist nicht berechtigt.

Zuzugeben ist zwar, daß die Zusatzbegründung des Berufungsgerichtes (S 17 unten und S 18) unglücklich formuliert ist und in dieser Form zur Kritik Anlaß bieten könnte; sie ist aber dennoch bei richtiger rechtlicher Beurteilung nicht geeignet, zu einem für den Kläger günstigeren Ergebnis zu führen.

In rechtlicher Hinsicht ist davon auszugehen, daß positive Anspruchsvoraussetzungen für die Abfertigung die Beendigung des Arbeitsverhältnisses und eine bestimmte Dauer desselben, nicht jedoch die Art der Beendigung ist. Der Arbeitnehmer hat daher bei gerichtlicher Geltendmachung der Abfertigungsansprüche nur die Auflösung des Arbeitsverhältnisses sowie die für seinen Abfertigungsanspruch erforderliche Dauer der Anwartschaft zu behaupten und zu beweisen. Das Vorliegen einer bestimmten, den Abfertigungsanspruch vernichtenden Beendigungsart ist dagegen vom Arbeitgeber nachzuweisen (9 ObA 2246/96a = RdW 1997, 469; Berger in Runggaldier Abfertigungsrecht 258 f).

Dies ist der beklagten Partei gelungen, weil festgestellt wurde, daß der Kläger gekündigt hat und es danach nicht zu einer einvernehmlichen (späteren) Beendigung des Arbeitsverhältnisses gekommen ist.

Daß der Kläger gekündigt hat, gibt er selbst zu (Revision S 2 unten). Er meint aber, daß seine Kündigung durch die von ihm behauptete nachträgliche Vereinbarung mit dem Leiter der Rechtsabteilung, bis zum Eintritt von Nachfolgern zu bleiben, hinfällig geworden sei. Aus der Nichtfeststellbarkeit des konkreten Kündigungstermins hätten rechtliche Konsequenzen gezogen werden müssen. Ausgehend vom festgestellten Sachverhalt und bei richtiger rechtlicher Beurteilung hätten die Unterinstanzen daher zum Ergebnis kommen müssen, daß dann, wenn zwar eine Kündigung im Dezember 1997 ausgesprochen, ein konkreter Kündigungstermin aber nicht genannt worden sei, der nächstmögliche Termin, im vorliegenden Fall somit der 31. 1. 1998 als vereinbart gilt. Um unter diesen Voraussetzungen eine Kündigung zum 28. 2. 1998 zu bewirken, hätte es zu einer Kündigung im Jänner 1998 kommen müssen, was aber nicht festgestellt worden sei.

Wurde das Dienstverhältnis wie hier unstrittig vorerst durch Kündigung des Dienstnehmers aufgelöst, wäre dieser nach allgemeinen Grundsätzen hiefür beweispflichtig, daß es nachträglich zu einer Änderung der Beendigungart, nämlich einer einvernehmlichen Auflösung gekommen ist. Dies ist dem Kläger nicht gelungen.

Zwar handelt es sich bei der Frage, ob das Dienstverhältnis einvernehmlich aufgelöst wurde, um eine der rechtlichen Beurteilung, die aber stets aufgrund der konkreten Tatsachenfeststellungen vorzunehmen ist. Festgestellt werden konnte in dieser Richtung nichts. Allein der Umstand, daß der genaue Zeitpunkt der Kündigung (irgendwann nach den Vorankündigungen im Dezember 1997, kündigen zu wollen) und ein damals allenfalls genannter Kündigungstermin nicht feststellbar waren, läßt nicht den Schluß darauf zu, daß die Vertragspartner die Kündigung nachträglich in eine einvernehmliche Auflösung umgewandelt hätten: Hätte der Kläger im Jänner 1998 gekündigt, was nach den sonstigen festgestellten Umständen durchaus möglich ist, wäre der 28. 2. 1998 ohnedies der nächstmögliche Kündigungstermin gewesen, der zu gelten hat, wenn nicht ein konkreter anderer Termin genannt wird. Sollte der Kläger definitiv noch im Dezember 1997 gekündigt haben, ist nicht ausgeschlossen, daß er zulässigerweise nicht zum nächstmöglichen Termin (Ende Jänner 1998), sondern erst für Ende Februar 1998 gekündigt hat, da festgestelltermaßen der Kanzleiumbau seines Vaters im Dezember 1997 noch nicht fertiggestellt war und er aus Platzgründen erst nach Fertigstellung des Umbaus dort arbeiten konnte.

Die Vorinstanzen sind daher zutreffend von einer Selbstkündigung des Klägers ausgegangen, die nicht nachträglich in eine einvernehmliche Auflösung umgewandelt worden ist, sodaß dem Kläger keine Abfertigung zusteht.

Im Zusammenhang mit der Frage der Pauschalvergütung vermeint der Kläger, daß das Berufungsgericht nicht auf die diesbezügliche Beweisrüge eingegangen ist. Dem ist entgegenzuhalten, daß das Berufungsgericht die Beweisrüge sehr wohl erledigt hat und die Beweiswürdigung des Erstgerichtes gebilligt hat (Berufungsurteil S 15 f). Da der Kläger eine Pauschalvereinbarung nicht beweisen konnte, er aber seinen Anspruch auf solche gestützt hat, wurde auch hier sein Begehren zu Recht abgewiesen.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 41, 50 ZPO.Die Kostenentscheidung gründet sich auf die Paragraphen 41, 50, ZPO.