Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Huber als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Petrag und Dr.Langer sowie durch die fachkundigen Laienrichter Dr.Karlheinz Kux und Dipl.Ing.Dr.Peter Israiloff als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Ismail A*****, Hilfsarbeiter, ***** vertreten durch Dr.Heinz Mildner, Rechtsanwalt in Innsbruck, wider die beklagten Parteien 1. Farben H***** KG, ***** 2. Nikolaus H*****, Unternehmer, ebendort, beide vertreten durch Dr.Dieter Brandstätter, Rechtsanwalt in Innsbruck, wegen 64.877,70 S brutto sA (Revisionsstreitwert 40.162,40 S brutto), infolge Revision des Klägers gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Innsbruck als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 15.November 1994, GZ 5 Ra 184/94-19, womit infolge Berufung des Klägers das Urteil des Landesgerichtes Innsbruck als Arbeits- und Sozialgericht vom 7.Juni 1994, GZ 45 Cga 16/94k-13, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der außerordentlichen Revision wird Folge gegeben.

Die Urteile der Vorinstanzen werden dahin abgeändert, daß das erstgerichtliche Urteil einschließlich der in Rechtskraft erwachsenen stattgebenden und abweisenden Teile insgesamt zu lauten hat:

"Die beklagte Partei ist schuldig, dem Kläger zu Handen seines Vertreters einen Betrag von 47.885,94 S brutto samt 4 % Zinsen aus dem entsprechenden Nettobetrag seit 25.September 1993 binnen 14 Tagen bei Exekution zu bezahlen.

Das Mehrbegehren von 16.991,76 S brutto samt 4 % Zinsen aus dem entsprechenden Nettobetrag seit 25.September 1993 wird abgewiesen.

Die beklagte Partei ist schuldig, dem Kläger die mit 10.744,20 S bestimmten Verfahrenskosten (darin 1.162,32 S Umsatzsteuer und 3.770,30 S Barauslagen) binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen."

Die beklagte Partei ist weiters schuldig, dem Kläger die mit 9.838,46 S bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens (darin 1.239,74 S Umsatzsteuer und 2.400 S Barauslagen) sowie die mit 7.774,77 S bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin 744,13 S Umsatzsteuer und 3.310 S Barauslagen) binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Der Kläger war bei der erstbeklagten Partei, deren Komplementär der Zweitbeklagte ist, vom 28.Mai 1990 bis 14.Dezember 1990 und vom 26. Februar 1991 bis 24.September 1993 als ungelernter Maler mit einem Bruttowochenlohn von zuletzt 4.166 S beschäftigt. Das zweite Arbeitsverhältnis endete durch Dienstgeberkündigung. Am 14.Dezember 1990 erklärte der Zweitbeklagte dem Kläger, diese Saison sei zu Ende, der Kläger werde nicht mehr benötigt und die Arbeit für den Kläger sei daher beendet. Der Zweitbeklagte war mit den Arbeitsleistungen des Klägers nicht mehr ganz zufrieden. Am 14.Dezember 1990 wurde der Kläger bei der Gebietskrankenkasse mit der Begründung "Zeitablauf - Saisonende" abgemeldet. Zu diesem Zeitpunkt ging der Kläger nicht davon aus, daß er im Jahre 1991 die Arbeit bei der erstbeklagten Partei fortsetzen werde. Ihm wurde von den beklagten Parteien keinerlei Zusage erteilt, daß er im Jahre 1991 die Arbeit bei ihnen wieder aufnehmen könne. Es wurde eine Lohnabrechnung erstellt und dem Kläger neben dem Lohn auch der Urlaubszuschuß, die Weihnachtsremuneration und die Urlaubsentschädigung ausbezahlt. Der Kläger war sodann bei seiner Familie in der Türkei und kehrte erst am 22. Februar 1991 nach Österreich zurück. Am Montag, dem 25.Februar 1991, fragte er den Zweitbeklagten, ob er wieder bei ihm arbeiten könne und nahm sodann am 26.Februar 1991 die Arbeit bei der erstbeklagten Partei wieder auf.

Der Kläger begehrt mit der am 26.Jänner 1994 beim Erstgericht eingelangten Klage unter anderem einen Betrag von 40.162,40 S (zwei Monatsentgelte) an Abfertigung und brachte vor, daß die bei der Erstbeklagten verbrachten Dienstzeiten zusammenzurechnen seien.

Die beklagte Partei beantragte die Abweisung des Klagebegehrens. Das Arbeitsverhältnis sei beendet und die Weiterbeschäftigung nicht zugesagt worden. Im übrigen sei der geltend gemachte Anspruch verfallen.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Es vertrat die Rechtsauffassung, daß das Dienstverhältnis nicht ausgesetzt, sondern unterbrochen worden sei. Nach dem auf das Arbeitsverhältnis des Klägers anzuwendenden Kollektivvertrag für das Maler-, Anstreicher-, Lackierer-, Schilderhersteller-, Vergolder- und Staffierer- und Industriemalergewerbe (im folgenden: KV) seien Dienstzeiten beim selben Arbeitgeber, die keine längere Unterbrechung als jeweils 120 Tage aufwiesen, zusammenzurechnen, sofern die Wiedereinstellung zu den ursprünglichen Lohnbedingungen schriftlich zugesagt worden sei; für anrechenbare Zeiten unter drei Jahren entfalle lediglich das Schriftlichkeitsgebot. Da auch eine mündliche Wiedereinstellungszusage nicht erteilt worden sei, habe der Kläger keinen Abfertigungsanspruch.

Das Berufungsgericht bestätigte das Urteil des Erstgerichtes und sprach aus, daß die Revision nicht zulässig sei. Auch das Berufungsgericht vertrat die Rechtsauffassung, daß nach Punkt XVIII KV für die Anrechnung kurzer Dienstzeiten lediglich vom Erfordernis der Schriftlichkeit, nicht aber von dem der Wiedereinstellungszusage zu den ursprünglichen Lohnbedingungen abgesehen worden sei.Das Berufungsgericht bestätigte das Urteil des Erstgerichtes und sprach aus, daß die Revision nicht zulässig sei. Auch das Berufungsgericht vertrat die Rechtsauffassung, daß nach Punkt römisch achtzehn KV für die Anrechnung kurzer Dienstzeiten lediglich vom Erfordernis der Schriftlichkeit, nicht aber von dem der Wiedereinstellungszusage zu den ursprünglichen Lohnbedingungen abgesehen worden sei.

Gegen das berufungsgerichtliche Urteil richtet sich die außerordentliche Revision des Klägers aus dem Revisionsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, es im Sinne der Stattgebung des Klagebegehrens abzuändern; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die beklagte Partei beantragt, der Revision nicht Folge zu geben.

Die Revision ist zulässig und berechtigt.

Punkt XVIII KV (Abfertigung) lautet wie folgt:Punkt römisch achtzehn KV (Abfertigung) lautet wie folgt:

"Der Anspruch auf Abfertigung richtet sich nach den Bestimmungen des Arbeiter-Abfertigungsgesetzes 1979 mit folgenden Ergänzungen:

Für die Bemessung der Dauer des ununterbrochenen Arbeitsverhältnisses sind Dienstzeiten beim selben Arbeitgeber, die keine längere Unterbrechung als 90 Tage, ab 1.April 1981 jeweils 120 Tage, aufweisen, zusammenzurechnen, soferne die Wiedereinstellung innerhalb von 90 bzw 120 Tagen zu den ursprünglichen Lohnbedingungen schriftlich zugesichert wurde oder wird. Die vorerwähnte schriftliche Zusicherung ist bei anrechenbaren Dienstzeiten unter drei Jahren nicht erforderlich.

Die Anrechnung gilt nicht für Fälle, in denen das vor der letzten Unterbrechung liegende Dienstverhältnis durch eine verschuldete Entlassung im Sinne des § 82 GewO, durch vorzeitigen Austritt ohne wichtigen Grund, durch Kündigung seitens des Arbeitnehmers sowie durch einvernehmliche Auflösung unter Verzicht auf den Abfertigungsanspruch geendet hat. Eine Anrechnung der Vordienstzeiten findet nicht statt, wenn bei der letzten Unterbrechung eine Abfertigung bezahlt wurde."Die Anrechnung gilt nicht für Fälle, in denen das vor der letzten Unterbrechung liegende Dienstverhältnis durch eine verschuldete Entlassung im Sinne des Paragraph 82, GewO, durch vorzeitigen Austritt ohne wichtigen Grund, durch Kündigung seitens des Arbeitnehmers sowie durch einvernehmliche Auflösung unter Verzicht auf den Abfertigungsanspruch geendet hat. Eine Anrechnung der Vordienstzeiten findet nicht statt, wenn bei der letzten Unterbrechung eine Abfertigung bezahlt wurde."

Nimmt man bei Auslegung des Satzes "Die vorerwähnte schriftliche Zusicherung ist bei anrechenbaren Dienstzeiten unter drei Jahren nicht erforderlich" auf die folgende Passage Bedacht, dann ergibt sich deutlich, daß für anrechenbare Dienstzeiten von unter drei Jahren nicht nur das Erfordernis der Schriftlichkeit, sondern das der Wiedereinstellungszusage überhaupt entfallen sollte. Im folgenden Satz wird nämlich die Anrechnung für Beendigungsarten ausgeschlossen, die mit einer Wiedereinstellungszusage völlig unvereinbar sind, wie etwa verschuldete Entlassung oder unbegründeter Austritt. Diese Regelung ist nur dann sinnvoll, wenn der vorangehende Satz nicht im Sinne eines Entfalles bloß der Schriftlichkeit, sondern darüber hinaus der Wiedereinstellungszusage überhaupt ausgelegt wird; in diesem Fall sollte die Anrechnung nur erfolgen, wenn das vor der letzten Unterbrechung liegende Dienstverhältnis nicht auf eine Weise beendet wurde, die gemäß § 23 Abs 7 AngG zum Verlust des Abfertigungsanspruches führt. Zieht man auch noch den zwischen denselben Kollektivvertragsparteien abgeschlossenen, inzwischen außer Kraft getretenen Kollektivvertrag zur Auslegung heran (siehe DRdA 1993/34; Arb 10.815 = SZ 62/135 mwH), gelangt man zum gleichen Ergebnis. Nach Punkt XVIII idF des KV vom 1.April 1983 war für einen Abfertigungsanspruch bis zu 12 Wochenlöhnen bei Unterbrechungen bis zu 90 Tagen eine Wiedereinstellungszusage überhaupt nicht erforderlich und die Zusammenrechnung nur dann nicht vorzunehmen, wenn das Dienstverhältnis durch Entlassung im Sinne des § 82 GewO (ausgenommen lit h) oder durch unbegründeten vorzeitigen Austritt gelöst wurde. Zieht man die lange Dauer der Anwartschaftszeiten für Abfertigungsansprüche in Betracht, dann ist es nur folgerichtig, daß zumindest für den etwa dem bisherigen Höchstabfertigungsanspruch entsprechenden Teil des durch den neuen Kollektivvertrag erhöhten Abfertigungsanspruches nicht nachträglich strengere Anrechnungsvoraussetzungen normiert wurden.Nimmt man bei Auslegung des Satzes "Die vorerwähnte schriftliche Zusicherung ist bei anrechenbaren Dienstzeiten unter drei Jahren nicht erforderlich" auf die folgende Passage Bedacht, dann ergibt sich deutlich, daß für anrechenbare Dienstzeiten von unter drei Jahren nicht nur das Erfordernis der Schriftlichkeit, sondern das der Wiedereinstellungszusage überhaupt entfallen sollte. Im folgenden Satz wird nämlich die Anrechnung für Beendigungsarten ausgeschlossen, die mit einer Wiedereinstellungszusage völlig unvereinbar sind, wie etwa verschuldete Entlassung oder unbegründeter Austritt. Diese Regelung ist nur dann sinnvoll, wenn der vorangehende Satz nicht im Sinne eines Entfalles bloß der Schriftlichkeit, sondern darüber hinaus der Wiedereinstellungszusage überhaupt ausgelegt wird; in diesem Fall sollte die Anrechnung nur erfolgen, wenn das vor der letzten Unterbrechung liegende Dienstverhältnis nicht auf eine Weise beendet wurde, die gemäß Paragraph 23, Absatz 7, AngG zum Verlust des Abfertigungsanspruches führt. Zieht man auch noch den zwischen denselben Kollektivvertragsparteien abgeschlossenen, inzwischen außer Kraft getretenen Kollektivvertrag zur Auslegung heran (siehe DRdA 1993/34; Arb 10.815 = SZ 62/135 mwH), gelangt man zum gleichen Ergebnis. Nach Punkt römisch achtzehn in der Fassung des KV vom 1.April 1983 war für einen Abfertigungsanspruch bis zu 12 Wochenlöhnen bei Unterbrechungen bis zu 90 Tagen eine Wiedereinstellungszusage überhaupt nicht erforderlich und die Zusammenrechnung nur dann nicht vorzunehmen, wenn das Dienstverhältnis durch Entlassung im Sinne des Paragraph 82, GewO (ausgenommen Litera h,) oder durch unbegründeten vorzeitigen Austritt gelöst wurde. Zieht man die lange Dauer der Anwartschaftszeiten für Abfertigungsansprüche in Betracht, dann ist es nur folgerichtig, daß zumindest für den etwa dem bisherigen Höchstabfertigungsanspruch entsprechenden Teil des durch den neuen Kollektivvertrag erhöhten Abfertigungsanspruches nicht nachträglich strengere Anrechnungsvoraussetzungen normiert wurden.

Rechnet man daher gemäß Punkt XVIII KV die Beschäftigungszeiten des Klägers bei der beklagten Partei zusammen, ergibt sich eine Dienstzeit von insgesamt mehr als drei Jahren und damit ein Anspruch auf die begehrte Abfertigung im Ausmaß von zwei Monatsentgelten. Dieser Anspruch wurde unter Bedachtnahme auf den außer Streit gestellten Wochenlohn des Klägers von 4.166 S und die in die Bemessungsgrundlage einzubeziehenden anteiligen Sonderzahlungen (Weihnachtsremuneration gemäß Punkt VI lit b KV unter Zugrundelegung lediglich des kollektivvertraglichen Entgeltes und Urlaubszuschuß gemäß Punkt XIX Abschnitt II B Z 2 KV im Ausmaß von zwei Wochenlöhnen) in der Klage mit 40.162,40 S jedenfalls nicht zu hoch errechnet. Schließlich ist noch darauf hinzuweisen, daß gemäß Punkt VII KV die Frist zur Geltendmachung von Abfertigungsansprüchen fünf Monate beträgt; die Klage langte am 26.Jänner 1994 und damit vor Ablauf dieser Verfallsfrist bei Gericht ein.Rechnet man daher gemäß Punkt römisch achtzehn KV die Beschäftigungszeiten des Klägers bei der beklagten Partei zusammen, ergibt sich eine Dienstzeit von insgesamt mehr als drei Jahren und damit ein Anspruch auf die begehrte Abfertigung im Ausmaß von zwei Monatsentgelten. Dieser Anspruch wurde unter Bedachtnahme auf den außer Streit gestellten Wochenlohn des Klägers von 4.166 S und die in die Bemessungsgrundlage einzubeziehenden anteiligen Sonderzahlungen (Weihnachtsremuneration gemäß Punkt römisch sechs Litera b, KV unter Zugrundelegung lediglich des kollektivvertraglichen Entgeltes und Urlaubszuschuß gemäß Punkt römisch neunzehn Abschnitt römisch zwei B Ziffer 2, KV im Ausmaß von zwei Wochenlöhnen) in der Klage mit 40.162,40 S jedenfalls nicht zu hoch errechnet. Schließlich ist noch darauf hinzuweisen, daß gemäß Punkt römisch sieben KV die Frist zur Geltendmachung von Abfertigungsansprüchen fünf Monate beträgt; die Klage langte am 26.Jänner 1994 und damit vor Ablauf dieser Verfallsfrist bei Gericht ein.

Der außerordentlichen Revision war daher Folge zu geben und das angefochtene Urteil im Sinne des aufrechterhaltenen Klagebegehrens abzuändern.

Die Entscheidung über die Kosten des Verfahrens erster Instanz beruht auf den §§ 43 Abs 1 und 50 ZPO, die über die Kosten des Verfahrens zweiter und dritter Instanz auf den §§ 41, 50 ZPO. Hiebei wurden Kosten für die vom Kläger im Verfahren erster Instanz erstatteten, teils unzulässigen, teils zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung nicht notwendigen Schriftsätze nicht zuerkannt.Die Entscheidung über die Kosten des Verfahrens erster Instanz beruht auf den Paragraphen 43, Absatz eins und 50 ZPO, die über die Kosten des Verfahrens zweiter und dritter Instanz auf den Paragraphen 41, 50, ZPO. Hiebei wurden Kosten für die vom Kläger im Verfahren erster Instanz erstatteten, teils unzulässigen, teils zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung nicht notwendigen Schriftsätze nicht zuerkannt.