Der Oberste Gerichtshof hat in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Huber als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Petrag und Dr.Adamovic, sowie die fachkundigen Laienrichter Dipl.Ing.Walter Holzer und Ignaz Gattringer in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Josef P*****, Arbeiter, ***** vertreten durch Dr.Peter Urbanek, Rechtsanwalt in St.Pölten, wider die beklagte Partei H***** Autohandels Gesellschaft mbH, ***** vertreten durch Dr.Max Urbanek, Rechtsanwalt in St.Pölten, wegen S 120.797,55 sA, infolge Rekurses der klagenden Partei gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 31.März 1995, GZ 31 Ra 187/94-10, womit das Urteil des Landesgerichtes St.Pölten als Arbeits- und Sozialgericht vom 2.Mai 1994, GZ 5 Cga 211/93w-6, aufgehoben wurde, in nichtöffentlicher Sitzung mit Zwischenurteil zu Recht erkannt:

Dem Rekurs wird Folge gegeben und in der Sache selbst erkannt:

Die Klagsforderung besteht - vorbehaltlich der bereits in Rechtskraft erwachsenen Abweisung eines Teilbetrages von S 6.053,-- brutto samt 14 % Zinsen seit 28.5.1993 und eines Zinsenmehrbegehrens von 10 % aus S 120.797,55 brutto seit 28.5.1993 - dem Grunde nach zu Recht.

Die Gegenforderung von S 89.278,-- (netto) besteht - bis zur Höhe der vom Erstgericht im ergänzenden Verfahren noch festzustellenden Klagsforderung - nicht zu Recht.

Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Entscheidungsgründe:

Der Kläger war "etwa seit 1986" bei der Autohaus H***** GmbH & Co KG (im folgenden nur kurz Autohaus H genannt) als Kfz-Mechaniker-Karosseriespengler beschäftigt; seit 1.2.1993 wurde er von der beklagten Partei, die denselben Geschäftsführer und dieselben Gesellschafter wie die frühere Arbeitgeberin des Klägers hat (im folgenden H***** Autohandels GmbH genannt), mit allen Rechten und Pflichten übernommen; am 27.5.1993 wurde der Kläger entlassen.

Der Kläger begehrte in seiner am 19.11.1993 überreichten Klage restliches Entgelt für Mai 1993, Kündigungsentschädigung, Urlaubsabfindung und Urlaubsentschädigung und Abfertigung. Das zunächst höhere Klagebegehren wurde sodann um die geltendgemachte Kündigungsentschädigung auf das nunmehrige Klagebegehren eingeschränkt (ON 4).

Die beklagte Partei bestritt das Klagsvorbringen und beantragte die Abweisung des Klagebegehrens; der Kläger sei berechtigt entlassen worden, er habe ein bei dem Autohaus H***** in der Betriebshalle abgestelltes Unfallfahrzeug unter Mißachtung der betrieblichen Anordnung, er dürfe ein Fahrzeugwrack nur über seinen Arbeitgeber erwerben, von der Besitzerin unter Übergehung seiner Arbeitgeberin gekauft. Durch dieses treuwidrige und schuldhafte Verhalten sei dem Autohaus H***** ein aus der üblichen Verwertung erzielbarer Gewinn von S 89.278,-- entgangen, der aufrechnungsweise gegen die Klagsforderung eingewendet werde.

Das Erstgericht berichtigte die Parteibezeichnung auf "H***** Autohandels GmbH" (die nunmehrige beklagte Partei), gab dem eingeschränkten Klagebehren in der Höhe des Teilbetrages von S 120.797,55 brutto samt 4 % Zinsen seit 28.5.1993 statt und wies ein Mehrbegehren - wie aus dem Spruch ersichtlich - ab, wobei es feststellte, daß der Kläger das Wrack, das vom Autohaus H***** zur Verwertung gekauft werden sollte unter Umgehung seiner Arbeitgeberin (und des Autohauses H*****) von der Besitzerin direkt erwarb, um es mit Gewinn instandzusetzen. Hätte das "Autohaus H*****" das Unfallfahrzeug repariert, so wäre ein Gewinn in der Höhe der Gegenforderung zu erzielen gewesen. Die Besitzerin des Unfallfahrzeuges wollte das Wrack privat verkaufen, weil ihr dies günstiger erschien.

In rechtlicher Hinsicht führte das Erstgericht aus, die Entlassung des Klägers sei unberechtigt erfolgt, er habe durch sein erstmaliges Fehlverhalten keinen der in § 82 GewO 1859 erschöpfend aufgezählten Entlassungsgründe verwirklicht. Durch die Vorgangsweise des Klägers sei weder der Arbeitgeberin des Klägers noch dem Autohaus H***** ein Schaden entstanden, zumal die Besitzerin des Autowracks dieses privat verkaufen wollte. Die Gegenforderung bestehe daher nicht zu Recht, zumal sie nicht der beklagten Arbeitgeberin, sondern einer von dieser verschiedenen juristischen Person ("Autohaus H*****") zustand.In rechtlicher Hinsicht führte das Erstgericht aus, die Entlassung des Klägers sei unberechtigt erfolgt, er habe durch sein erstmaliges Fehlverhalten keinen der in Paragraph 82, GewO 1859 erschöpfend aufgezählten Entlassungsgründe verwirklicht. Durch die Vorgangsweise des Klägers sei weder der Arbeitgeberin des Klägers noch dem Autohaus H***** ein Schaden entstanden, zumal die Besitzerin des Autowracks dieses privat verkaufen wollte. Die Gegenforderung bestehe daher nicht zu Recht, zumal sie nicht der beklagten Arbeitgeberin, sondern einer von dieser verschiedenen juristischen Person ("Autohaus H*****") zustand.

Das Berufungsgericht gab der gegen das erstgerichtliche Urteil erhobenen Berufung der beklagten Partei Folge, hob das Urteil auf und trug dem Erstgericht eine neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung auf; es führte aus:

Aufgrund des unbestritten gebliebenen Parteivorbringens sei der Kläger als Karosseriespengler (AS 3: Spengler) bzw als Kfz-Mechaniker (Gebietskrankenkassenmeldung, Beil 5) beschäftigt gewesen. Gemäß § 73 Abs 3 GewO 1859 sei aufgrund teleologischer Auslegung der Beruf eines Kfz-Mechanikers und eines Karosseriespenglers vom Anwendungsbereich der GewO 1859 nicht erfaßt. Nach den somit anzuwendenden Bestimmungen der §§ 1151 ff ABGB - das Verfahren habe keinen Anhaltspunkt für eine Angestellteneigenschaft des Klägers ergeben -, sei die Bestimmung des § 1162 ABGB anzuwenden. Das Verhalten des Klägers stelle einen den Arbeitgeber zur Auflösung des Arbeitsverhältnisses berechtigenden wichtigen Grund im Sinne des § 1162 ABGB dar. Der Kläger habe durch sein treuwidriges Verhalten dem Arbeitgeber die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unzumutbar gemacht. Unbeachtlich sei, ob eine vom Arbeitgeber verschiedene Rechtsperson das Wrack erwerben wollte. Im Zeitpunkt des Ankaufes des Wracks durch den Kläger habe er noch nicht wissen können, ob nicht doch seine Arbeitgeberin das Wrack erwerben würde und überdies habe der Kläger gegen die Weisung seiner Arbeitgeberin, ein Wrack nur über sie zu erwerben, verstoßen. Mangels ausreichender Feststellungen über die dem Kläger gebührenden entlassungsunabhängigen Ansprüche (restliches Entgelt und Urlaubsabfingung) sei das Verfahren durch das Erstgericht noch zu ergänzen. Da die für die Entscheidung maßgeblichen Rechtsfragen bisher in der Rechtsprechung noch nicht näher behandelt worden seien, komme ihnen erhebliche Bedeutung im Sinne des § 502 Abs 1 ZPO zu, weshalb der Rekurs an den Obersten Gerichtshof zulässig sei.Aufgrund des unbestritten gebliebenen Parteivorbringens sei der Kläger als Karosseriespengler (AS 3: Spengler) bzw als Kfz-Mechaniker (Gebietskrankenkassenmeldung, Beil 5) beschäftigt gewesen. Gemäß Paragraph 73, Absatz 3, GewO 1859 sei aufgrund teleologischer Auslegung der Beruf eines Kfz-Mechanikers und eines Karosseriespenglers vom Anwendungsbereich der GewO 1859 nicht erfaßt. Nach den somit anzuwendenden Bestimmungen der Paragraphen 1151, ff ABGB - das Verfahren habe keinen Anhaltspunkt für eine Angestellteneigenschaft des Klägers ergeben -, sei die Bestimmung des Paragraph 1162, ABGB anzuwenden. Das Verhalten des Klägers stelle einen den Arbeitgeber zur Auflösung des Arbeitsverhältnisses berechtigenden wichtigen Grund im Sinne des Paragraph 1162, ABGB dar. Der Kläger habe durch sein treuwidriges Verhalten dem Arbeitgeber die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unzumutbar gemacht. Unbeachtlich sei, ob eine vom Arbeitgeber verschiedene Rechtsperson das Wrack erwerben wollte. Im Zeitpunkt des Ankaufes des Wracks durch den Kläger habe er noch nicht wissen können, ob nicht doch seine Arbeitgeberin das Wrack erwerben würde und überdies habe der Kläger gegen die Weisung seiner Arbeitgeberin, ein Wrack nur über sie zu erwerben, verstoßen. Mangels ausreichender Feststellungen über die dem Kläger gebührenden entlassungsunabhängigen Ansprüche (restliches Entgelt und Urlaubsabfingung) sei das Verfahren durch das Erstgericht noch zu ergänzen. Da die für die Entscheidung maßgeblichen Rechtsfragen bisher in der Rechtsprechung noch nicht näher behandelt worden seien, komme ihnen erhebliche Bedeutung im Sinne des Paragraph 502, Absatz eins, ZPO zu, weshalb der Rekurs an den Obersten Gerichtshof zulässig sei.

Gegen den berufungsgerichtlichen Aufhebungsbeschluß richtet sich der Rekurs des Klägers aus dem Grunde der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, ihn aufzuheben (richtig abzuändern) und "vollinhaltlich" das klagsstattgebende Urteil erster Instanz wiederherstellen; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die beklagte Partei beantragt in ihrer Rekursbeantwortung, dem Rekurs nicht Folge zu geben. Im übrigen führt sie aus, das Berufungsgericht habe die in ihrer Berufung erhobene Rüge von Verfahrens- und Feststellungsmängeln sowie die Beweisrüge nicht erledigt.

Der Rekurs ist berechtigt.

Vorweg ist darauf zu verweisen, daß die Teilabweisung eines Mehrbegehrens bereits in Rechtskraft erwachsen ist. Der Kläger hat nämlich die Abweisung eines Teiles seines Begehrens unangefochten gelassen; die beklagte Partei hat zwar in der Berufungserklärung (§ 467 Z 3 ZPO) ausgeführt, das Urteil seinem gesamten Inhalte nach anzufechten (ON 7, AS 83), durch die Abweisung eines Teiles des Begehrens kann sich die beklagte Partei aber nicht beschwert erachten, sodaß die Anfechtungserklärung nur auf den klagsstattgebenden Teil zu beziehen ist. Eine zweifelhafte Erklärung, die im Sinne des § 84 Abs 3 ZPO auszulegen wäre, liegt nicht vor. Das Berufungsgericht ist jedoch auf die sich aus der Teilrechtskraft ergebende Einschränkung des Streitgegenstandes nicht eingegangen und hat - offensichtlich fehlerhaft - das angefochtene Urteil ohne Einschränkung, dh zur Gänze aufgehoben. Dieses offenbare und daher gemäß § 419 Abs 3 ZPO berichtigungsfähige Versehen ist nunmehr insoweit zu berichtigen, daß die nunmehr ergehende Sachentscheidung den Umstand der schon zuvor rechtskräftig gewordenen Abweisung entsprechend zum Ausdruck bringt.Vorweg ist darauf zu verweisen, daß die Teilabweisung eines Mehrbegehrens bereits in Rechtskraft erwachsen ist. Der Kläger hat nämlich die Abweisung eines Teiles seines Begehrens unangefochten gelassen; die beklagte Partei hat zwar in der Berufungserklärung (Paragraph 467, Ziffer 3, ZPO) ausgeführt, das Urteil seinem gesamten Inhalte nach anzufechten (ON 7, AS 83), durch die Abweisung eines Teiles des Begehrens kann sich die beklagte Partei aber nicht beschwert erachten, sodaß die Anfechtungserklärung nur auf den klagsstattgebenden Teil zu beziehen ist. Eine zweifelhafte Erklärung, die im Sinne des Paragraph 84, Absatz 3, ZPO auszulegen wäre, liegt nicht vor. Das Berufungsgericht ist jedoch auf die sich aus der Teilrechtskraft ergebende Einschränkung des Streitgegenstandes nicht eingegangen und hat - offensichtlich fehlerhaft - das angefochtene Urteil ohne Einschränkung, dh zur Gänze aufgehoben. Dieses offenbare und daher gemäß Paragraph 419, Absatz 3, ZPO berichtigungsfähige Versehen ist nunmehr insoweit zu berichtigen, daß die nunmehr ergehende Sachentscheidung den Umstand der schon zuvor rechtskräftig gewordenen Abweisung entsprechend zum Ausdruck bringt.

Der Kläger führt in seinem Rechtsmittel aus, daß für ihn die Gewerbeordnung 1859 anzuwenden sei. Die Anwendung der Generalklausel des § 1162 ABGB komme daher nicht Betracht. Sein Verhalten erfülle keinen der erschöpfend in § 82 GewO aufgezählten Entlassungsgründe, insbesondere habe er nicht gegen die Treuepflicht verstoßen.Der Kläger führt in seinem Rechtsmittel aus, daß für ihn die Gewerbeordnung 1859 anzuwenden sei. Die Anwendung der Generalklausel des Paragraph 1162, ABGB komme daher nicht Betracht. Sein Verhalten erfülle keinen der erschöpfend in Paragraph 82, GewO aufgezählten Entlassungsgründe, insbesondere habe er nicht gegen die Treuepflicht verstoßen.

Die Arbeitnehmer werden im österreichischen Arbeitsrecht grundsätzlich - von hier nicht in Betracht kommenden Gruppen wie Lehrlingen, Hausbesorgern, Vertragsbediensteten uva abgesehen - in Arbeiter und Angestellte eingeteilt (vgl Schwarz-Löschnigg, Arbeitsrecht5, 148; Spielbüchler in Floretta/Spielbüchler/Strasser, Individualarbeitsrecht3, 57; Tomandl, Arbeitsrecht 13, 93; Mayer-Maly/Marhold, Arbeitsrecht I 45 f; Kuderna, Entlassungsrecht2, 126; OLG Linz vom 21.6.1988 = Arb 10.720). Die Arbeiter werden vom österreichischen Arbeitsrecht lediglich als "Restgröße" erfaßt. Als Arbeiter gelten alle Arbeitnehmer, die vertragsgemäß weder kaufmännische, noch höhere nicht kaufmännische, noch Kanzleidienste zu leisten haben, bei ihnen steht die Erbringung manueller Tätigkeiten im Vordergrund, doch zählen zu ihnen auch qualifizierte Facharbeiter mit hohem Ausbildungsniveau (Tomandl aaO). Alle Arbeitnehmer, die nicht Angestellte sind, sind Arbeiter (Mayer/Maly aaO). Von dieser Zweiteilung der Arbeitnehmer geht auch ganz selbstverständlich das Sozialversicherungsrecht aus (§§ 13 f ASVG), ebenso das Betriebsverfassungsrecht (vgl § 41 Abs 2 und 3 ArbVG). Für eine zusätzliche, dritte Gruppe im Übergangsbereich von "Hilfsarbeitern" und Angestellten in der Weise, daß etwa für Facharbeiter eine eigene Gruppe, für die das ABGB anwendbar ist, gebildet wird, besteht im Arbeitsrecht kein Grund. Die sozialversicherungsrechtliche Unterteilung der Arbeiter in gelernte (angelernte) und ungelernte (seit der 9. ASVG-Novelle in § 255 ASVG) ist nur für den unterschiedlichen Verweisungsbereich bedeutsam. Die vom Berufungsgericht angestellte teleologische Auslegung zu § 73 Abs 3 GewO läßt diese grundsätzliche Zweiteilung außer acht, ebenso aber den Umstand, daß die maßgebliche Wertung für die Ausnahme aus dem Anwendungsbereich der GewO 1859 in den eingangs dieser Bestimmung angeführten "höheren Dienstleistungen" begründet ist. Dabei wird auf die entsprechende Wertung in § 1 AngG bezug genommen. Es wäre ein grober Wertungswiderspruch, neben Arbeitnehmern mit erkennbarer Qualifikationshöhe wie Werkführern, Faktoren (im Sinne des Leiters einer größeren Handelsniederlassung bzw eines Gewerbebetriebes) Buchhaltern, Chemikern den Begriff des "Mechanikers" unter Außerachtlassung des unterschiedlichen geschichtlichen Verständnisses zur Mitte des 19. Jahrhunderts vom Anwendungsbereich der Gewerbeordnung auszunehmen. Einem Mechaniker von damals entspricht heute annähernd ein qualifizierter Techniker. Daher ist ein Kfz-Mechaniker bzw Karosseriespengler als Arbeiter im Sinne der Gewerbeordnung zu beurteilen (vgl Martinek ua AngG7, 73 ff, wobei eine Entscheidung des LG Wien Arb 7208 zitiert wird, wonach auch Feinmechaniker nicht als Angestellte zu behandeln sind, 79). Mag auch die Zweiteilung der Arbeitnehmer in Arbeiter und Angestellte als überholt und verfehlt angesehen werden (Mayer-Maly, aaO, 45), die zusehends ihre sachliche Rechtfertigung verliert, und durch eine Angleichung der Rechtsstellung der Arbeiter an die der Angestellten teilweise abgebaut wird (Schwarz-Löschnigg, aaO; Runggaldier, Verfassungswidrigkeit ungleicher Kündigungsfristen für Arbeiter und Angestellte ? WBl 1990, 380; Mazal, Kündigungsfristen und Gleichheitssatz, ecolex 1990, 495), so ist eine weitergehende Unterteilung jedenfalls verfehlt.Die Arbeitnehmer werden im österreichischen Arbeitsrecht grundsätzlich - von hier nicht in Betracht kommenden Gruppen wie Lehrlingen, Hausbesorgern, Vertragsbediensteten uva abgesehen - in Arbeiter und Angestellte eingeteilt vergleiche Schwarz-Löschnigg, Arbeitsrecht5, 148; Spielbüchler in Floretta/Spielbüchler/Strasser, Individualarbeitsrecht3, 57; Tomandl, Arbeitsrecht 13, 93; Mayer-Maly/Marhold, Arbeitsrecht römisch eins 45 f; Kuderna, Entlassungsrecht2, 126; OLG Linz vom 21.6.1988 = Arb 10.720). Die Arbeiter werden vom österreichischen Arbeitsrecht lediglich als "Restgröße" erfaßt. Als Arbeiter gelten alle Arbeitnehmer, die vertragsgemäß weder kaufmännische, noch höhere nicht kaufmännische, noch Kanzleidienste zu leisten haben, bei ihnen steht die Erbringung manueller Tätigkeiten im Vordergrund, doch zählen zu ihnen auch qualifizierte Facharbeiter mit hohem Ausbildungsniveau (Tomandl aaO). Alle Arbeitnehmer, die nicht Angestellte sind, sind Arbeiter (Mayer/Maly aaO). Von dieser Zweiteilung der Arbeitnehmer geht auch ganz selbstverständlich das Sozialversicherungsrecht aus (Paragraphen 13, f ASVG), ebenso das Betriebsverfassungsrecht vergleiche Paragraph 41, Absatz 2 und 3 ArbVG). Für eine zusätzliche, dritte Gruppe im Übergangsbereich von "Hilfsarbeitern" und Angestellten in der Weise, daß etwa für Facharbeiter eine eigene Gruppe, für die das ABGB anwendbar ist, gebildet wird, besteht im Arbeitsrecht kein Grund. Die sozialversicherungsrechtliche Unterteilung der Arbeiter in gelernte (angelernte) und ungelernte (seit der 9. ASVG-Novelle in Paragraph 255, ASVG) ist nur für den unterschiedlichen Verweisungsbereich bedeutsam. Die vom Berufungsgericht angestellte teleologische Auslegung zu Paragraph 73, Absatz 3, GewO läßt diese grundsätzliche Zweiteilung außer acht, ebenso aber den Umstand, daß die maßgebliche Wertung für die Ausnahme aus dem Anwendungsbereich der GewO 1859 in den eingangs dieser Bestimmung angeführten "höheren Dienstleistungen" begründet ist. Dabei wird auf die entsprechende Wertung in Paragraph eins, AngG bezug genommen. Es wäre ein grober Wertungswiderspruch, neben Arbeitnehmern mit erkennbarer Qualifikationshöhe wie Werkführern, Faktoren (im Sinne des Leiters einer größeren Handelsniederlassung bzw eines Gewerbebetriebes) Buchhaltern, Chemikern den Begriff des "Mechanikers" unter Außerachtlassung des unterschiedlichen geschichtlichen Verständnisses zur Mitte des 19. Jahrhunderts vom Anwendungsbereich der Gewerbeordnung auszunehmen. Einem Mechaniker von damals entspricht heute annähernd ein qualifizierter Techniker. Daher ist ein Kfz-Mechaniker bzw Karosseriespengler als Arbeiter im Sinne der Gewerbeordnung zu beurteilen vergleiche Martinek ua AngG7, 73 ff, wobei eine Entscheidung des LG Wien Arb 7208 zitiert wird, wonach auch Feinmechaniker nicht als Angestellte zu behandeln sind, 79). Mag auch die Zweiteilung der Arbeitnehmer in Arbeiter und Angestellte als überholt und verfehlt angesehen werden (Mayer-Maly, aaO, 45), die zusehends ihre sachliche Rechtfertigung verliert, und durch eine Angleichung der Rechtsstellung der Arbeiter an die der Angestellten teilweise abgebaut wird (Schwarz-Löschnigg, aaO; Runggaldier, Verfassungswidrigkeit ungleicher Kündigungsfristen für Arbeiter und Angestellte ? WBl 1990, 380; Mazal, Kündigungsfristen und Gleichheitssatz, ecolex 1990, 495), so ist eine weitergehende Unterteilung jedenfalls verfehlt.

Davon ausgehend ist das Verhalten des Klägers nicht an der Generalklausel des § 1162 ABGB, sondern an der erschöpfenden Aufzählung (zuletzt RdW 1994, 287 = ecolex 1994, 491) der Entlassungsgründe des § 82 GewO zu messen.Davon ausgehend ist das Verhalten des Klägers nicht an der Generalklausel des Paragraph 1162, ABGB, sondern an der erschöpfenden Aufzählung (zuletzt RdW 1994, 287 = ecolex 1994, 491) der Entlassungsgründe des Paragraph 82, GewO zu messen.

Zu den in § 82 GewO angeführten Verhaltensweisen ist vorweg darauf zu verweisen, daß abgesehen von der engen Umschreibung in lit d ein allgemeiner Entlassungsgrund der Vertrauensunwürdigkeit wie in § 27 Z 1 dritter Fall AngG fehlt. Nur im Zusammenhang mit einer strafbaren Handlung kann ein Arbeiter einen Entlassungsgrund verwirklichen (Kuderna aaO, 132), womit die Vertrauensunwürdigkeit unwiderleglich vermutet wird. Eine solche strafbare Handlung liegt dem Kläger nicht zur Last; der Hinweis der beklagten Partei in ihrer Rekursbeantwortung S 6 "auf Schwarz-Löschnigg4, 452" ist nach den dortigen Ausführungen zweifellos verfehlt. Der allenfalls zu erwägende Entlassungsgrund des § 82 lit e zweiter Tatbestand GewO, nämlich Betreiben eines abträglichen Nebengeschäftes, scheidet aus, wenn ein Arbeitnehmer nur gelegentlich, in größeren Zeitabständen und vereinzelt Arbeiten verrichtet, welche die Absicht regelmäßiger Wiederholung nicht erkennen lassen und die seinem Arbeitgeber ohnehin nicht zugekommen wären (Kuderna aaO, 136).Zu den in Paragraph 82, GewO angeführten Verhaltensweisen ist vorweg darauf zu verweisen, daß abgesehen von der engen Umschreibung in Litera d, ein allgemeiner Entlassungsgrund der Vertrauensunwürdigkeit wie in Paragraph 27, Ziffer eins, dritter Fall AngG fehlt. Nur im Zusammenhang mit einer strafbaren Handlung kann ein Arbeiter einen Entlassungsgrund verwirklichen (Kuderna aaO, 132), womit die Vertrauensunwürdigkeit unwiderleglich vermutet wird. Eine solche strafbare Handlung liegt dem Kläger nicht zur Last; der Hinweis der beklagten Partei in ihrer Rekursbeantwortung S 6 "auf Schwarz-Löschnigg4, 452" ist nach den dortigen Ausführungen zweifellos verfehlt. Der allenfalls zu erwägende Entlassungsgrund des Paragraph 82, Litera e, zweiter Tatbestand GewO, nämlich Betreiben eines abträglichen Nebengeschäftes, scheidet aus, wenn ein Arbeitnehmer nur gelegentlich, in größeren Zeitabständen und vereinzelt Arbeiten verrichtet, welche die Absicht regelmäßiger Wiederholung nicht erkennen lassen und die seinem Arbeitgeber ohnehin nicht zugekommen wären (Kuderna aaO, 136).

Die beklagte Partei hat hier nicht vorgebracht, daß der Kläger sich bereits früher in ähnlicher Weise verhalten habe, es lag vielmehr ein erstmaliges Fehlverhalten des Klägers vor. Die beklagte Partei hat zwar in ihrer Rekursbeantwortung auf die Ausführungen in ihrer Berufung, die unerledigt geblieben sind, verwiesen, dabei handelt es sich aber nicht um Sachverhaltselemente, aus denen auf eine Beharrlichkeit oder Ähnliches geschlossen werden könnte. Der Vollständigkeit halber sei noch darauf verwiesen, daß nach Ansicht des erkennenden Senates auch der einmalige Ankauf eines gebrauchten Pkw unter Übergehung des Arbeitgebers durch einen angestellten Autoverkäufer nicht den Entlassungsgrund gemäß § 27 Z 1 AngG erfüllt (22.6.1995, 8 Ob A 228/95).Die beklagte Partei hat hier nicht vorgebracht, daß der Kläger sich bereits früher in ähnlicher Weise verhalten habe, es lag vielmehr ein erstmaliges Fehlverhalten des Klägers vor. Die beklagte Partei hat zwar in ihrer Rekursbeantwortung auf die Ausführungen in ihrer Berufung, die unerledigt geblieben sind, verwiesen, dabei handelt es sich aber nicht um Sachverhaltselemente, aus denen auf eine Beharrlichkeit oder Ähnliches geschlossen werden könnte. Der Vollständigkeit halber sei noch darauf verwiesen, daß nach Ansicht des erkennenden Senates auch der einmalige Ankauf eines gebrauchten Pkw unter Übergehung des Arbeitgebers durch einen angestellten Autoverkäufer nicht den Entlassungsgrund gemäß Paragraph 27, Ziffer eins, AngG erfüllt (22.6.1995, 8 Ob A 228/95).

Die weiteren in der Berufung begehrten Feststellungen (AS 83 ff) betreffen einerseits die Höhe der Klagsforderung, hinsichtlich der das Verfahren ohnedies ergänzt werden muß, andererseits aber für die rechtliche Beurteilung unerhebliche Umstände, etwa, wie sich der Kläger die Kenntnis über die Eigentümerin des Wracks verschaffte, über die Höhe des der anderen, dieselben Beteiligungsverhältnisse wie die beklagte Partei aufweisenden Gesellschaft mbH zugefügten Schadens, über die Verbringung des Wracks aus dem Betriebe des Autohauses H***** ua.

Ein einem anderen Rechtssubjekt als dem beklagten Arbeitgeber behauptetermaßen zugefügter Schaden eignet sich nicht zur aufrechnungsweisen Geltendmachung, weil es an der Aufrechnungsvoraussetzung der Gegenseitigkeit fehlt (§ 1438 ABGB). Eine Zession von der geschädigten GmbH auf die beklagte Arbeitgeberin wurde nicht behauptet. Möglicherweise wurde zwar die zunächst gegebene Gegenseitigkeit erst durch die rechtskräftig gewordene Berichtigung der Parteibezeichnung (AS 51), beseitigt. Dennoch hat die beklagte Partei nicht einmal in ihrer Rekursbeantwortung dazu Stellung genommen, denn dieselben Gesellschafter bei zwei verschiedenen Gesellschaften mit beschränkter Haftung berechtigen nicht zu einem Durchgriff, wodurch die Trennungshypothese von Gesellschaftern und Gesellschaft aufgegeben würde. Die Verschiedenheit der beiden Rechtssubjekte, nämlich der Arbeitgeberin und ihrer "Konzernschwester", ließe sich dadurch nicht beseitigen (vgl auch § 1441 ABGB). Überdies wäre die Kausalität des Verhaltens des Klägers für einen Schaden nicht gegeben, weil die Kundin (Eigentümerin des Wracks) ihren Pkw ohnedies nicht an die beklagte Partei, sondern nur "privat" verkaufen wollte.Ein einem anderen Rechtssubjekt als dem beklagten Arbeitgeber behauptetermaßen zugefügter Schaden eignet sich nicht zur aufrechnungsweisen Geltendmachung, weil es an der Aufrechnungsvoraussetzung der Gegenseitigkeit fehlt (Paragraph 1438, ABGB). Eine Zession von der geschädigten GmbH auf die beklagte Arbeitgeberin wurde nicht behauptet. Möglicherweise wurde zwar die zunächst gegebene Gegenseitigkeit erst durch die rechtskräftig gewordene Berichtigung der Parteibezeichnung (AS 51), beseitigt. Dennoch hat die beklagte Partei nicht einmal in ihrer Rekursbeantwortung dazu Stellung genommen, denn dieselben Gesellschafter bei zwei verschiedenen Gesellschaften mit beschränkter Haftung berechtigen nicht zu einem Durchgriff, wodurch die Trennungshypothese von Gesellschaftern und Gesellschaft aufgegeben würde. Die Verschiedenheit der beiden Rechtssubjekte, nämlich der Arbeitgeberin und ihrer "Konzernschwester", ließe sich dadurch nicht beseitigen vergleiche auch Paragraph 1441, ABGB). Überdies wäre die Kausalität des Verhaltens des Klägers für einen Schaden nicht gegeben, weil die Kundin (Eigentümerin des Wracks) ihren Pkw ohnedies nicht an die beklagte Partei, sondern nur "privat" verkaufen wollte.

Aus allen diesen Erwägungen erweist sich die Entlassung des Klägers somit als nicht berechtigt, wie ebenso auch die Gegenforderung der beklagten Partei, die mit der Forderung einer anderen Gesellschaft aufzurechnen versucht. Es ist schon zuvor dargelegt worden, weshalb eine für die beklagte Partei im Zusammenhang mit der Berichtigung der Parteibezeichnung überraschende Rechtsansicht nicht in Betracht kommt. Daher kann bereits eine Entscheidung über die Gegenforderung mit Berücksichtigung der sich aus § 411 ZPO ergebenden Besonderheit ergehen.Aus allen diesen Erwägungen erweist sich die Entlassung des Klägers somit als nicht berechtigt, wie ebenso auch die Gegenforderung der beklagten Partei, die mit der Forderung einer anderen Gesellschaft aufzurechnen versucht. Es ist schon zuvor dargelegt worden, weshalb eine für die beklagte Partei im Zusammenhang mit der Berichtigung der Parteibezeichnung überraschende Rechtsansicht nicht in Betracht kommt. Daher kann bereits eine Entscheidung über die Gegenforderung mit Berücksichtigung der sich aus Paragraph 411, ZPO ergebenden Besonderheit ergehen.

Hingegen ist dem Berufungsgericht zuzustimmen, daß die für die Bemessung der Ansprüche des Klägers notwendigen Feststellungen fehlen, sodaß lediglich ein Zwischenurteil über den Grund des Anspruches ergehen konnte. Dabei war auf die vom Berufungsgericht nicht berücksichtigte, rechtskräftig gewordene Abweisung eines Teiles des Klagebegehrens Bedacht zu nehmen.

Die Entscheidung über die Kosten des Rechtsmittelverfahrens gründet sich auf § 52 ZPO.Die Entscheidung über die Kosten des Rechtsmittelverfahrens gründet sich auf Paragraph 52, ZPO.