Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Huber als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Petrag und Dr.Rohrer sowie durch die fachkundigen Laienrichter Dr.Monika Angelberger und Franz Eckner als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Josef Andreas F*****, vertreten durch Dr.Nikolaus Schirnhofer, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei C***** AG, ***** vertreten durch Dr.Rainer Maria Kraft, Dr.Christian P.Winternitz, Dr.Werner J.Loibl, Rechtsanwälte in Wien, wegen S 374.487,-- sA, infolge Revisionen beider Parteien gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 26.Juni 1994, GZ 33 Ra 129/93-36, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Arbeits- und Sozialgerichtes Wien vom 20.Juli 1993, GZ 25 Cga 709/90-31, teilweise abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision der klagenden Partei wird nicht Folge gegeben.

Der Revision der beklagten Partei wird Folge gegeben.

Das angefochtene Urteil wird dahin abgeändert, daß das Urteil des Erstgerichtes wieder hergestellt wird.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit S 31.325,40 (darin S 5.347,20 USt und S 3.000,-- Barauslagen) bestimmten Kosten der Verfahren zweiter und dritter Instanz binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Der Kläger war vom 1.1.1987 bis 31.7.1989 bei der Rechtsvorgängerin

der Beklagten als Journalist beschäftigt. Von Jänner 1987 bis

September 1988 war er Chef vom Dienst. Vertragliche Grundlage seiner

Tätigkeit waren die Werkverträge vom 28.8.1988 und 10.4.1989, welche

seine Arbeitsbereiche im einzelnen beschrieben. Der Kläger bezog

aufgrund des ersten Vertrages in der Zeit vom 1.9.1988 bis 31.12.1988

ein monatliches Entgelt von S 45.000,--; aufgrund des zweiten

Vertrages ab 1.1.1989 ein solches von S 47.000,--. Beide Werkverträge

normieren in ihrem Punkt II. abgesehen von der unterschiedlichen

Dauer und Höhe der Honorarvereinbarung gleichlautend: "Für diese

fristgerechte und ordnungsgemäße Werkleistung wird ... ein

Pauschalhonorar pro Monat in der Höhe von ..., zuzüglich 0 % USt,

insgesamt daher ... jeweils am Ende des Monats an den Auftragnehmer

bezahlt. Es handelt sich hiebei in rechtlicher Hinsicht um ein Pauschalhonorar und trägt der Auftragnehmer die Gefahr der allenfalls notwendigen Mehrheiten und Mehrkosten. Dies gilt nicht für nachträgliche schriftliche Änderungs- und Ergänzungsaufträge des Auftraggebers."

Der Kläger verfügte in den Betriebsräumlichkeiten der Beklagten über einen eigenen Schreibtisch sowie einen Telefonanschluß. Er war im wesentlichen im Rahmen eines üblichen Acht-Stunden-Tages, wenn auch in der Form zeitverschoben tätig, daß nicht täglich eine bestimmte fix vorgesehene Arbeitszeit eingehalten wurde, sondern in den Tagen vor dem Erscheinen der jeweiligen Zeitungsausgabe ein höheres Zeitausmaß geleistet, nach Erscheinen des Heftes weniger oder auch einige Tage gar nicht gearbeitet wurde. Der Kläger war dem Geschäftsführer der Rechtsvorgängerin der Beklagten unterstellt und arbeitete mit deren Betriebsmitteln. Da die Tätigkeit des Klägers großteils im Organisieren von Abläufen bestand, wäre diese außerhalb der Verlagsräumlichkeiten nicht durchführbar gewesen.

Ab 1.Oktober 1988 wurden von der Rechtsvorgängerin der Beklagten mit verschiedenen Redakteuren Anstellungsverträge geschlossen. Auch dem Kläger wurde der Abschluß eines Dienstvertrages angeboten, es kam jedoch nicht zu dessen Unterfertigung. Die angestellten Redakteure erhielten analog zum Kollektivvertrag für die bei österreichischen Wochenzeitungen angestellten Redakteure, Redakteursaspiranten und Reporter Sonderzahlungen im Ausmaß von 300 % des Monatsgehalts. Die kollektivvertraglichen Bruttogehälter hätten je nach Dauer der Tätigkeit zwischen S 19.315,-- und S 25.740,-- betragen. Tatsächlich erhielten die angestellten Redakteure in der Altersgruppe des Klägers Bruttogehälter zwischen S 30.000,-- und S 40.000,--.

Mit seiner am 13.2.1990 beim Erstgericht eingelangten Klage brachte der Kläger vor, daß er als Arbeitnehmer Weisungen der Beklagten zu befolgen gehabt habe und in den Betrieb eingeordnet gewesen sei. Aufgrund kollektivvertraglicher Bestimmungen stünden ihm daher als Dienstnehmer auch unter Berücksichtigung des Gleichbehandlungsgrundsatzes Urlaubsbeihilfe und Weihnachtsremuneration für die Jahre 1987 bis 1989 sowie die Abgeltung für 299 Überstunden zu, insgesamt somit der Klagsbetrag von S 374.487,-- netto.

Die Beklagte bestritt das Klagevorbringen und beantragte die Abweisung des Klagebegehrens. Der Kläger habe ausdrücklich darauf bestanden, nur im Rahmen von Werkverträgen seine Leistungen zu erbringen. Er sei auch nicht an fixe Arbeitszeiten gebunden gewesen und es sei ihm freigestanden, andere Tätigkeiten zu verrichten, um damit ein zusätzliches Einkommen zu erlangen. Die Beklagte sei nicht Mitglied des Österreichischen Zeitungsherausgeberverbandes und damit kein kollektivvertragsangehöriger Arbeitgeber. Durch die Höhe des auf Werkvertragsbasis vereinbarten Entgeltes seien sämtliche Gehaltsansprüche des Klägers, die sich aus einem Dienstverhältnis ergeben könnten, abgedeckt. Überstunden habe der Kläger nicht geleistet.

Das Erstgericht erkannte die Beklagte zur Zahlung eines Betrages von S 116.000,-- brutto schuldig und wies das Mehrbegehren einschließlich jenes auf Zuspruch eines Nettobetrages ab. Es traf die eingangs zusammengefaßt wiedergegebenen Feststellungen und führte in rechtlicher Hinsicht aus, daß die Beklagte nicht dem Kollektivvertrag für die bei österreichischen Wochenzeitungen angestellten Redakteure, Redakteursaspiraten und Reporter unterliege, da sie einerseits keine Wochenzeitung herausgebe und andererseits nicht Mitglied des Verbandes Österreichischer Zeitungsherausgeber und Zeitungsverleger sei. Auch das Journalistengesetz gelange nicht zur Anwendung, da die Beklagte ein Fachblatt gestalte, das sich nicht vorwiegend mit dem aktuellen Tagesgeschehen befasse. In Anbetracht der Art der ausgeübten Tätigkeit sowie der persönlichen Abhängigkeit des Klägers sowie seiner Weisungs- und Kontrollunterworfenheit seien sämtliche Elemente eines Dienstvertrages erfüllt. Der Anspruch auf Sonderzahlungen könne sich zwar im gegenständlichen Fall nicht auf einen Kollektivvertrag stützen, resultiere jedoch aus dem arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz, da Sonderzahlungen ab Oktober 1988 den anderen Redakteuren gewährt worden seien. In Anbetracht der höherwertigen Leistung des Klägers könne nicht angenommen werden, daß der Anspruch auf Auszahlung von Remunerationen durch das dem Kläger gewährte Entgelt abgegolten sei. Der Kläger habe daher Anspruch auf aliquote Sonderzahlungen für drei Monate des Jahres 1988 und sieben Monate des Jahres 1989 im Gesamtbetrag von S 116.000,--. Es verstehe sich von selbst, daß beide Parteien bei dem dem Kläger offerierten und von ihm tatsächlich bezogenen Entgelt ein Bruttogehalt im Auge gehabt hatten und durch die Werkvertragskonstruktion lediglich steuerschonend haben vorgehen wollen. Dies ergebe sich aus der gewählten Bezeichnung "Pauschalhonorar" und dem Passus, daß der Auftragnehmer Mehrkosten zu tragen habe. Aus dieser Formulierung ergebe sich weiters, daß in dem Entgelt ein Überstundenpauschale im üblichen Rahmen (ca. 10 Überstunden pro Monat) enthalten sei, sodaß eine gesonderte Entlohnung der in höherem Maße nicht feststellbaren Überstunden nicht zu erfolgen habe.

Das Gericht zweiter Instanz gab der Berufung des Klägers teilweise Folge und änderte das erstgerichtliche Urteil dahin ab, daß es dem Kläger den Betrag von S 116.000,-- netto zusprach. Das darüber hinausgehende Mehrbegehren blieb weiterhin abgewiesen. Der Kläger habe ausdrücklich den Zuspruch von Nettobeträgen begehrt. Dem entspreche auch die Gehaltsvereinbarung in den als Werkverträgen bezeichneten Dienstverträgen. Es sei Sache des Klägers gewesen, für die Versteuerung der von ihm bezogenen Entgelte zu sorgen. Die im Rahmen der rechtlichen Beurteilung enthaltene Feststellung des Erstgerichtes, beide Parteien hätten ein Bruttoentgelt im Auge gehabt, sei somit in der Aktenlage nicht gedeckt. Was die Abweisung des Mehrbegehrens betreffe, folge das Berufungsgericht der rechtlichen Beurteilung des Erstgerichtes.

Gegen die berufungsgerichtliche Entscheidung richten sich die Revisionen beider Parteien, von denen jedoch nur jener der Beklagten Berechtigung zukommt.

Der Kläger vermeint, daß die Revision der Beklagten deshalb unzulässig sei, weil die Differenz zwischen dem Brutto- und Nettobetrag jedenfalls weniger als S 50.000,-- betrage. Damit spricht der Kläger offenkundig die Bestimmung des § 46 Abs.1 Z 2 ASGG a.F.Der Kläger vermeint, daß die Revision der Beklagten deshalb unzulässig sei, weil die Differenz zwischen dem Brutto- und Nettobetrag jedenfalls weniger als S 50.000,-- betrage. Damit spricht der Kläger offenkundig die Bestimmung des Paragraph 46, Absatz eins, Ziffer 2, ASGG a.F.

an, wonach die Revision nur dann zulässig ist, wenn der

Streitgegenstand, über den das Berufungsgericht entschieden hat, an

Geld oder Geldeswert insgesamt S 50.000,-- übersteigt. Abgesehen

davon, daß diese Bestimmung für die Zulässigkeit der Revision nicht

allein maßgebend ist, ergibt sich schon aus dem Gesetzestext

unzweifelhaft, daß es nicht auf das Revisionsinteresse, sondern auf

den Wert des dem Berufungsgericht insgesamt zur Entscheidung

vorliegenden Gegenstandes ankommt. Das Gericht zweiter Instanz hatte aber aufgrund der Berufung des Klägers über einen Streitgegenstand von S 258.508,-- zu entscheiden. In einem derartigen Fall steht allen Parteien unabhängig von der sich für sie ergebenden Gestaltung der Berufungsentscheidung die gleiche Revisionsmöglichkeit offen, weil es eben nur auf den Entscheidungsgegenstand und nicht mehr auf den Umfang der Anfechtung ankommt.

Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichtes hat das Erstgericht nicht festgestellt, die Parteien hätten das vertraglich zugesagte Entgelt als Bruttoentlohnung vereinbart, sondern hat im Rahmen der rechtlichen Beurteilung durch Auslegung den Gehalt der schriftlichen Willenserklärung ermittelt. Diese rechtliche Beurteilung des Erstgerichtes ist zutreffend. Gerade der vom Berufungsgericht zitierte Punkt III. des Werkvertrages, wonach der Auftragnehmer für die Abgabe der rechtzeitigen Steuererklärung und Versteuerung des von ihm bezogenen Entgeltes selber Sorge zu tragen habe, spricht gegen das Vorliegen einer sogenannten Nettolohnvereinbarung, für welche charakteristisch ist, daß der Arbeitgeber Lohnsteuer und Sozialversicherungsbeiträge aus eigenem zu tragen hat (Arb 10.213). Nach der hier vorliegenden Vereinbarung sollte aber - wie auch durch die Verwendung des Ausdruckes "Pauschalhonorar" verdeutlicht wird - dem Kläger der zur Auszahlung gelangende Betrag keinesfalls vollständig verbleiben, sondern sich um die vom Kläger zu tragenden steuerlichen Lasten vermindern. Es kann daher keinem Zweifel unterliegen, daß der vereinbarte Betrag auch Steuern und sonstige Abgaben beinhaltete, sodaß er als Bruttobetrag zu werten ist, wobei für diese Qualifikation unerheblich ist, ob Abgabenschuldner der Arbeitgeber, oder - wie beim Werkvertrag - der Auftragnehmer ist. Das Erstgericht hat daher zu Recht das begehrte Entgelt brutto zugesprochen (zur Zulässigkeit eines derartigen Zuspruches vgl. Arb 7580; 10.091; RZ 1986/29).Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichtes hat das Erstgericht nicht festgestellt, die Parteien hätten das vertraglich zugesagte Entgelt als Bruttoentlohnung vereinbart, sondern hat im Rahmen der rechtlichen Beurteilung durch Auslegung den Gehalt der schriftlichen Willenserklärung ermittelt. Diese rechtliche Beurteilung des Erstgerichtes ist zutreffend. Gerade der vom Berufungsgericht zitierte Punkt römisch drei. des Werkvertrages, wonach der Auftragnehmer für die Abgabe der rechtzeitigen Steuererklärung und Versteuerung des von ihm bezogenen Entgeltes selber Sorge zu tragen habe, spricht gegen das Vorliegen einer sogenannten Nettolohnvereinbarung, für welche charakteristisch ist, daß der Arbeitgeber Lohnsteuer und Sozialversicherungsbeiträge aus eigenem zu tragen hat (Arb 10.213). Nach der hier vorliegenden Vereinbarung sollte aber - wie auch durch die Verwendung des Ausdruckes "Pauschalhonorar" verdeutlicht wird - dem Kläger der zur Auszahlung gelangende Betrag keinesfalls vollständig verbleiben, sondern sich um die vom Kläger zu tragenden steuerlichen Lasten vermindern. Es kann daher keinem Zweifel unterliegen, daß der vereinbarte Betrag auch Steuern und sonstige Abgaben beinhaltete, sodaß er als Bruttobetrag zu werten ist, wobei für diese Qualifikation unerheblich ist, ob Abgabenschuldner der Arbeitgeber, oder - wie beim Werkvertrag - der Auftragnehmer ist. Das Erstgericht hat daher zu Recht das begehrte Entgelt brutto zugesprochen (zur Zulässigkeit eines derartigen Zuspruches vergleiche Arb 7580; 10.091; RZ 1986/29).

Das Erstgericht hat aliquote Sonderzahlungen ab jenem Zeitraum zugesprochen, ab welchem den übrigen Redakteuren aufgrund des mit ihnen eingegangenen Angestelltenverhältnisses ebenfalls Sonderzahlungen gewährt wurden. Es hat dies mit der Anwendung des Gleichbehandlungsgrundsatzes begründet. Dieser Zuspruch ist im Revisionsverfahren nicht mehr strittig. Aufgrund der Revision des Klägers ist nur mehr darüber abzusprechen, ob für den davorliegenden Zeitraum ebenfalls Sonderzahlungen zustehen. Diese Frage wurde von den Vorinstanzen zutreffend verneint. Entgegen der Rechtsansicht des Erstgerichtes ist aber bei Beurteilung dieser Frage auf die Gegenüberstellung des tatsächlichen Einkommens des Klägers in der fraglichen Zeit zu dem fiktiven aufgrund analoger Anwendung des Kollektivvertrages zustehenden Einkommen abzustellen (SZ 54/75, ArbSlg 10.096). Ausgehend von einem monatlichen Bruttoeinkommen von S 45.000,-- ergibt sich unter Einbeziehung von drei Sonderzahlungen, somit einer Teilung des Jahreseinkommens durch 15 ein monatliches Durchschnittsgehalt von S 36.000,-- brutto. Damit liegt aber der Kläger so beträchtlich über dem der Höhe nach unbekämpft mit S 19.315,-- bis S 25.740,-- brutto festgestellten kollektivvertraglichen Monatseinkommen, daß auch seine leitende Position und eine übliche Überstundenabgeltung ausreichend berücksichtigt erscheint. Daß vor Übernahme der übrigen Redakteure ins Angestelltenverhältnis deren Einkommen gegenüber jenem des Klägers unverhältnismäßig gewesen wäre, ist im Verfahren nicht hervorgekommen.

Es war daher der Revision des Klägers nicht Folge zu geben und in Stattgebung der Revision der Beklagten das erstgerichtliche Urteil wiederherzustellen.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf §§ 50, 51 ZPO, wobei allerdings das Revisionsinteresse der Beklagten unter Anwendung des § 273 ZPO lediglich mit S 50.000,-- zu bemessen und demgemäß sowohl die zu entrichtende Pauschalgebühr als auch der gesamte Kostenersatzanspruch zu berechnen war.Die Kostenentscheidung gründet sich auf Paragraphen 50, 51, ZPO, wobei allerdings das Revisionsinteresse der Beklagten unter Anwendung des Paragraph 273, ZPO lediglich mit S 50.000,-- zu bemessen und demgemäß sowohl die zu entrichtende Pauschalgebühr als auch der gesamte Kostenersatzanspruch zu berechnen war.