Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Petrag als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Rohrer und Dr. Kuras sowie die fachkundigen Laienrichter Dr. Gabriele Griehsel und Mag. Bernhard Achitz als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Johann S*****, vertreten durch Dr. Roland Gabl, Dr. Josef Kogler und Mag. Harald Papesch Rechtsanwälte OEG in Linz, wider die beklagte Partei Friedrich F*****, vertreten durch Dr. Edmund Pointinger, Rechtsanwalt in Bad Hall, wegen EUR 29.653,78 sA, über die außerordentliche Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Linz als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 25. Februar 2003, GZ 12 Ra 221/02k-13, den

Beschluss

gefasst:

Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 510 Abs 3 ZPO).Die außerordentliche Revision wird gemäß Paragraph 508 a, Absatz 2, ZPO mangels der Voraussetzungen des Paragraph 502, Absatz eins, ZPO zurückgewiesen (Paragraph 510, Absatz 3, ZPO).

Begründung:

Der klagende Arbeitgeber hat im Vorverfahren einen restlichen Werklohnanspruch aus der Errichtung eines Schwimmbades geltend gemacht. Die Beklagte des Vorverfahrens hat verschiedene Mängel und letztlich Gegenforderungen aus Ersatzvornahmen sowie der Pönalevereinbarung eingewendet (ON 17). Der dem Vorverfahren als Nebenintervenient beigetretene beklagte Arbeitnehmer dieses Verfahrens hat im Wesentlichen die von der Beklagten des Vorverfahrens geltend gemachten Mängel bestritten. Der klagende Arbeitgeber hat aber im Vorverfahren ohne Beiziehung oder Zustimmung des beklagten Arbeitnehmers mit dem Auftraggeber, der auch bereits eine auf den Titel des Schadenersatzes gestützte Klage hinsichtlich der Leistungen aus der Ersatzvornahme und dem Pönale eingebracht hatte, einen außergerichtlichen Vergleich geschlossen. Danach sind mit der Bezahlung von EUR 2.000,-- durch den klagenden Arbeitgeber sämtliche Ansprüche des klagenden Arbeitgebers aus dem Schwimmbadbau sowie des beklagten Auftraggebers aus dem Titel des Schadenersatzes und der Gewährleistung endgültig erledigt und verglichen. Zusätzlich hat sich der Arbeitgeber auch noch zur Zahlung von Kosten verpflichtet.

Nunmehr begehrt der klagende Arbeitgeber vom Arbeitnehmer den gegenüber dem Auftraggeber nicht durchsetzbaren Werklohn samt Zinsen.

Nach ständiger Judikatur ist aus § 4 Abs 2 DHG abzuleiten, dass der vom Arbeitgeber einem Dritten ersetzte Schaden dem Arbeitnehmer gegenüber nicht geltend gemacht werden kann, wenn diese Ersatzleistung ohne Einverständnis des Arbeitnehmers oder rechtskräftiges Urteil vorgenommen wurde (vgl RIS-Justiz RS0054917 mit zahlreichen weiteren Nachweisen zuletzt etwa OGH 8 ObA 95/00d, 9 ObA 1/01i und 9 ObA 153/01t). Dementsprechend bewirkt auch eine Leistung auf Grund eines außergerichtlichen Vergleiches ohne die Zustimmung des Arbeitnehmers den Verlust des Rückgriffsrechtes (vgl RIS-Justiz RS0054490 mwN zuletzt 9 ObA 79/98b). Dass dies auch dann gilt, wenn sich der Arbeitgeber im Rahmen einer Aufrechnung den Schadenersatzansprüchen des Dritten unterwirft, hat der Oberste Gerichtshof ebenfalls bereits ausdrücklich bejaht (vgl OGH 9 ObA 79/98b = Arb 11.710 = WBl 1998/303; ähnlich auch OGH 8 ObA 95/00d und 4 Ob 143/77 = SZ 50/138). Die Konsequenz aus der Weigerung des Arbeitnehmers, einer entsprechenden Regelung zuzustimmen, liegt ua darin, dass dem Arbeitnehmer dann im Rahmen der "Billigkeit" auch ein größerer Anteil an den aufgelaufenen Kosten auferlegt werden kann (vgl RIS-Justiz RS0054867 mwN).Nach ständiger Judikatur ist aus Paragraph 4, Absatz 2, DHG abzuleiten, dass der vom Arbeitgeber einem Dritten ersetzte Schaden dem Arbeitnehmer gegenüber nicht geltend gemacht werden kann, wenn diese Ersatzleistung ohne Einverständnis des Arbeitnehmers oder rechtskräftiges Urteil vorgenommen wurde vergleiche RIS-Justiz RS0054917 mit zahlreichen weiteren Nachweisen zuletzt etwa OGH 8 ObA 95/00d, 9 ObA 1/01i und 9 ObA 153/01t). Dementsprechend bewirkt auch eine Leistung auf Grund eines außergerichtlichen Vergleiches ohne die Zustimmung des Arbeitnehmers den Verlust des Rückgriffsrechtes vergleiche RIS-Justiz RS0054490 mwN zuletzt 9 ObA 79/98b). Dass dies auch dann gilt, wenn sich der Arbeitgeber im Rahmen einer Aufrechnung den Schadenersatzansprüchen des Dritten unterwirft, hat der Oberste Gerichtshof ebenfalls bereits ausdrücklich bejaht vergleiche OGH 9 ObA 79/98b = Arb 11.710 = WBl 1998/303; ähnlich auch OGH 8 ObA 95/00d und 4 Ob 143/77 = SZ 50/138). Die Konsequenz aus der Weigerung des Arbeitnehmers, einer entsprechenden Regelung zuzustimmen, liegt ua darin, dass dem Arbeitnehmer dann im Rahmen der "Billigkeit" auch ein größerer Anteil an den aufgelaufenen Kosten auferlegt werden kann vergleiche RIS-Justiz RS0054867 mwN).

Soweit der Kläger nun unter Hinweis auf die Entscheidung des OGH zu 4 Ob 121/82 (= DRdA 1985/18 = Arb 10.183) vermeint, dass es sich in Wahrheit um einen Schaden des Arbeitgebers iSd § 2 DHG gehandelt habe (vgl insoweit auch kritisch Huber in seiner Entscheidungsbesprechung DRdA 1985/18), so ist ihm entgegenzuhalten, dass zwar der konkrete Verlust der Werklohnforderung im Rahmen des Vergleiches einen solchen Schaden des Arbeitgebers darstellt, dass aber die diesem Verlust zugrundeliegenden Gegenforderungen aus dem Pönale und der Ersatzvornahme durch den Werkbesteller als Schäden Dritter zu beurteilen sind (vgl dazu schon OGH 1. 4. 1998 9 ObA 79/98b = Arb 11.710). Im Ergebnis stellt sich die im Rahmen des Vergleiches vorgenommene Aufrechnung mit der Werklohnforderung gegen die Ersatzforderungen des Auftraggebers als deren Tilgung dar (vgl Koziol/Welser, Bürgerliches Recht12 II, 100; Dullinger in Rummel ABGB2 § 1438 Rz 1).Soweit der Kläger nun unter Hinweis auf die Entscheidung des OGH zu 4 Ob 121/82 (= DRdA 1985/18 = Arb 10.183) vermeint, dass es sich in Wahrheit um einen Schaden des Arbeitgebers iSd Paragraph 2, DHG gehandelt habe vergleiche insoweit auch kritisch Huber in seiner Entscheidungsbesprechung DRdA 1985/18), so ist ihm entgegenzuhalten, dass zwar der konkrete Verlust der Werklohnforderung im Rahmen des Vergleiches einen solchen Schaden des Arbeitgebers darstellt, dass aber die diesem Verlust zugrundeliegenden Gegenforderungen aus dem Pönale und der Ersatzvornahme durch den Werkbesteller als Schäden Dritter zu beurteilen sind vergleiche dazu schon OGH 1. 4. 1998 9 ObA 79/98b = Arb 11.710). Im Ergebnis stellt sich die im Rahmen des Vergleiches vorgenommene Aufrechnung mit der Werklohnforderung gegen die Ersatzforderungen des Auftraggebers als deren Tilgung dar vergleiche Koziol/Welser, Bürgerliches Recht12 römisch zwei, 100; Dullinger in Rummel ABGB2 Paragraph 1438, Rz 1).

Insgesamt vermag es der Kläger jedenfalls nicht, eine erhebliche Rechtsfrage im Sinne des § 502 Abs 1 ZPO darzustellen.Insgesamt vermag es der Kläger jedenfalls nicht, eine erhebliche Rechtsfrage im Sinne des Paragraph 502, Absatz eins, ZPO darzustellen.