Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofs Prof. Dr. Spenling als Vorsitzenden, die Hofrätin Dr. Tarmann-Prentner und den Hofrat Dr. Brenn sowie die fachkundigen Laienrichter Werner Rodlauer und Mag. Regina Albrecht als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei A***** V*****, vertreten durch die Freimüller Obereder Pilz & Partner Rechtsanwälte GmbH in Wien, gegen die beklagte Partei Stadt Wien, *****, vertreten durch die Fellner Wratzfeld & Partner Rechtsanwälte GmbH in Wien, wegen Feststellung des aufrechten Bestands eines Dienstverhältnisses, über die außerordentliche Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 21. Juli 2016, GZ 9 Ra 50/16p-17, den

Beschluss

gefasst:

Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 510 Abs 3 ZPO iVm § 2 Abs 1 ASGG).Die außerordentliche Revision wird gemäß Paragraph 508 a, Absatz 2, ZPO mangels der Voraussetzungen des Paragraph 502, Absatz eins, ZPO zurückgewiesen (Paragraph 510, Absatz 3, ZPO in Verbindung mit Paragraph 2, Absatz eins, ASGG).

Begründung:

1.1 Die behauptete Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens liegt – wie der Oberste Gerichtshof geprüft hat – nicht vor.

1.2 Beweisthema der beantragten Zeugeneinvernahmen ist die Untersuchung des Klägers beim Direktionsarzt. Bei der von der Beklagten inkriminierten angeblichen „Lugurkunde“ handelt es sich um den AKH-Bericht vom 21. 9. 2011, in dem angeführt war, dass der Kläger bereits einen Sekundenschlaf gehabt habe. Das Erstgericht konnte dazu nicht feststellen, wie es zu dieser Aussage im AKH-Bericht gekommen ist, insbesondere, dass der Kläger eine derartige Angabe gemacht hat.

Die Beklagte führt zutreffend aus, dass es sich bei einer „Lugurkunde“ um eine zu Beweiszwecken errichtete echte Urkunde mit bewusst unwahrem Inhalt handelt. Der in Rede stehende AKH-Bericht wurde nicht vom Kläger ausgestellt. Ausgehend von der Tatsachengrundlage kann weder der unrichtige Inhalt dem Kläger zugerechnet noch von einer bewusst wahrheitswidrigen Beeinflussung der Befundgrundlagen durch ihn gesprochen werden. Das angeführte Beweisthema bleibt damit ohne Relevanz.

Davon abgesehen konnte schon im Vorverfahren nicht festgestellt werden, dass der Kläger dem Direktionsarzt mitgeteilt hat, er habe bereits einen Sekundenschlaf gehabt. Das Erstgericht ist im Hinblick auf die Feststellungen im Vorverfahren von einer Präklusionswirkung ausgegangen. Das Berufungsgericht beurteilte die dazu von der Beklagten erhobene Mängelrüge als nicht gesetzmäßig. In der außerordentlichen Revision wird diese Frage nicht mehr angesprochen.

Dafür, dass die Thematik des Sekundenschlafs für die Einschätzung des Direktionsarztes eine Rolle gespielt hätte, bestehen keine Anhaltspunkte. Außerdem fand auch ein Gespräch zwischen dem Kläger und Vertretern der Beklagten statt, wobei der Kläger auch dabei nicht von einem bereits eingetretenen Sekundenschlaf sprach. Schließlich erhielt der Kläger das von ihm unterfertigte Ansuchen auf Dienstregelung von dem für den U-Bahnbetrieb zuständigen Bereichsleiter. In diesem Ansuchen wird die Thematik des Sekundenschlafs ebenfalls nicht erwähnt. Vielmehr wird das Ansuchen damit begründet, dass der Kläger Probleme mit der Dienstfolge habe.

1.3 Das Berufungsgericht hat zutreffend beurteilt, dass die Fahrtauglichkeit des Klägers nicht Gegenstand des Anlassverfahrens ist. Diese Frage wurde bereits im Vorverfahren beurteilt. Der Kläger hat seine Problematik geschildert und wurde in diesem Zusammenhang medizinisch untersucht und begutachtet. Soweit ihm die Beklagte auch vorwirft, „unrichtige Angaben zu seiner vollen Diensttauglichkeit gemacht zu haben“, bezieht sie sich in Wirklichkeit wieder auf die Frage des Sekundenschlafs. Dabei geht sie jedoch nicht vom relevanten Sachverhalt aus. Ein derartiger Vorwurf kann dem Kläger nicht gemacht werden.

2.1 In ihrer Rechtsrüge vertritt die Beklagte weiterhin den Standpunkt, dass der Kläger den Antrag auf Dienstregelung unter Vorspiegelung unrichtiger Angaben und Verwendung einer Lugurkunde gestellt habe. Ausgehend vom festgestellten Sachverhalt kann die Beklagte dem Kläger weder vorwerfen, dass er dem Direktionsarzt bewusst eine „Lugurkunde“ vorgelegt und die Beklagte bewusst getäuscht habe, noch dass er den Versuch unternommen habe, „sich durch einen wissentlich unrichtigen AKH-Bericht eine günstige Dienstregelung zu verschaffen“. Wie schon erwähnt, trifft es auch nicht zu, dass der Direktionsarzt davon ausgegangen wäre, beim Kläger seien „Fälle von Sekundenschlaf“ aufgetreten.

Die angestellten Überlegungen gelten auch für den inhaltsgleichen Vorwurf, der Kläger habe es unterlassen, sie über das Nichtbestehen eines Sekundenschlafs aufzuklären, obwohl dem AKH-Bericht ein solches Ereignis zu entnehmen sei. Weder für den Direktionsarzt noch für die Beklagte spielte der AKH-Bericht eine Rolle. Die Beklagte versucht letztlich nur, eine den tatsächlichen Gegebenheiten nicht entsprechende Angabe in einem AKH-Bericht, von der nicht bekannt ist, wie sie in den Bericht gekommen ist, für sich zu nützen, um sich – nach einem bereits gescheiterten Versuch – vom Kläger zu trennen.

2.2 Insgesamt erweist sich die typisch von den Umständen des Einzelfalls geprägte Beurteilung der Vorinstanzen, dem Kläger sei weder eine gröbliche Verletzung von Dienstpflichten nach § 42 Abs 2 Z 1 VBO 1995 noch eine Vertrauensunwürdigkeit nach § 42 Abs 2 Z 5 leg cit VBO 1995 anzulasten, als nicht korrekturbedürftig.2.2 Insgesamt erweist sich die typisch von den Umständen des Einzelfalls geprägte Beurteilung der Vorinstanzen, dem Kläger sei weder eine gröbliche Verletzung von Dienstpflichten nach Paragraph 42, Absatz 2, Ziffer eins, VBO 1995 noch eine Vertrauensunwürdigkeit nach Paragraph 42, Absatz 2, Ziffer 5, leg cit VBO 1995 anzulasten, als nicht korrekturbedürftig.

Der Beklagten gelingt es nicht, mit ihren Ausführungen eine erhebliche Rechtsfrage aufzuzeigen. Die außerordentliche Revision war daher zurückzuweisen.