Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Petrag als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Langer und Dr.Rohrer und die fachkundigen Laienrichter Dr.Othmar Roniger und Erich Huhndorf als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Stefan M*****, vertreten durch Dr.Werner Ungeringer und Dr.Anton Ullmann, Rechtsanwälte in Mattighofen, wider die beklagte Partei Wolfgang S*****, vertreten durch Dr.Klaus Plätzer, Rechtsanwalt in Salzburg, wegen S 17.031,- sA (Revisionsstreitwert S 4.148,67 sA), infolge außerordentlicher Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Linz als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 28.Jänner 1997, GZ 12 Ra 298/96x-14, womit der infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Landesgerichtes Ried im Innkreis als Arbeits- und Sozialgericht vom 29.Oktober 1996, GZ 14 Cga 61/96a-10, bestätigt wurde, zu Recht erkannt:

Der Revision wird Folge gegeben.

Die Urteile der Vorinstanzen, die hinsichtlich des Zuspruchs von S 11.157,33 sA als unbekämpft unberührt bleiben, werden dahin abgeändert, daß die Entscheidung insgesamt lautet:

"Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei S 11.157,33 samt 5 % Zinsen vom 5.4.1996 bis 11.4.1996 und 6 % Zinsen ab 12.4.1996 binnen 14 Tagen bei Exekution zu bezahlen.

Das Mehrbegehren der klagenden Partei, ihr weitere S 4.148,67 sA binnen 14 Tagen bei Exekution zu bezahlen, wird abgewiesen.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit S 5.587,56 (einschließlich S 931,26 Umsatzsteuer) bestimmten Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Hingegen ist die klagende Partei schuldig, der beklagten Partei die mit S 1.693,44 (darin S 282,24 Umsatzsteuer) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens und die ebenfalls mit S 1.693,44 (darin S 282,24 Umsatzsteuer) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen."

Entscheidungsgründe:

Strittig ist im arbeitsrechtlichen Revisionsverfahren nur mehr ein Betrag von S 4.148,67 sA. Dieser Betrag betrifft die dem Kläger gemäß Art 45 ScheckG zustehende Vergütung und resultiert aus der Differenz von 1/3 % der Scheckforderung von S 12.700,-, ds S 42,33, und dem hiefür zugesprochenen Betrag von S 4.191,-, ds 33 % der Scheckforderung.Strittig ist im arbeitsrechtlichen Revisionsverfahren nur mehr ein Betrag von S 4.148,67 sA. Dieser Betrag betrifft die dem Kläger gemäß Artikel 45, ScheckG zustehende Vergütung und resultiert aus der Differenz von 1/3 % der Scheckforderung von S 12.700,-, ds S 42,33, und dem hiefür zugesprochenen Betrag von S 4.191,-, ds 33 % der Scheckforderung.

Der Beklagte hat den Klagsanspruch im erstinstanzlichen Verfahren der Höhe nach außer Streit gestellt und nur noch dem Grunde nach hinsichtlich eingewendeter Gegenforderungen bekämpft. Erst im Berufungsverfahren bekämpfte der Beklagte den Zuspruch von S 4.148,67 sA wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung; es gebühre dem Kläger gemäß Art 45 ScheckG nur eine Vergütung von ein Drittel vom Hundert der Schecksumme und nicht von einem Drittel der Schecksumme.Der Beklagte hat den Klagsanspruch im erstinstanzlichen Verfahren der Höhe nach außer Streit gestellt und nur noch dem Grunde nach hinsichtlich eingewendeter Gegenforderungen bekämpft. Erst im Berufungsverfahren bekämpfte der Beklagte den Zuspruch von S 4.148,67 sA wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung; es gebühre dem Kläger gemäß Artikel 45, ScheckG nur eine Vergütung von ein Drittel vom Hundert der Schecksumme und nicht von einem Drittel der Schecksumme.

Das Berufungsgericht gab der Berufung des Beklagten nicht Folge und sprach aus, daß die ordentliche Revision nicht zulässig sei. Die Anerkennung der Höhe des Klagebegehrens sei als Tatsachengeständnis im Sinn des § 266 ZPO zu werten. Ein solches Geständnis bliebe nur dann wirkungslos, wenn es mit offenkundigen oder sonst dem Gericht bekannt gewordenen Umständen in Widerspruch stünde. Durch die Außerstreitstellung sei zwischen den qualifiziert vertretenen Parteien klargestellt worden, daß der Anspruch des Klägers der Höhe nach zu Recht bestehe. Sohin habe das Erstgericht die erwähnte Außerstreitstellung auch seiner Entscheidung zugrundelegen können. Der Widerruf eines Geständnisses nach § 266 ZPO sei nur in erster Instanz und nur bis zum Schluß der mündlichen Verhandlung zulässig. Aus diesem Grund komme dem mit der erwähnten Außerstreitstellung in Widerspruch stehenden Vorbringen des Beklagten in der Berufung keine Berechtigung zu, da es sich um eine im Berufungsverfahren unzulässige Neuerung handle.Das Berufungsgericht gab der Berufung des Beklagten nicht Folge und sprach aus, daß die ordentliche Revision nicht zulässig sei. Die Anerkennung der Höhe des Klagebegehrens sei als Tatsachengeständnis im Sinn des Paragraph 266, ZPO zu werten. Ein solches Geständnis bliebe nur dann wirkungslos, wenn es mit offenkundigen oder sonst dem Gericht bekannt gewordenen Umständen in Widerspruch stünde. Durch die Außerstreitstellung sei zwischen den qualifiziert vertretenen Parteien klargestellt worden, daß der Anspruch des Klägers der Höhe nach zu Recht bestehe. Sohin habe das Erstgericht die erwähnte Außerstreitstellung auch seiner Entscheidung zugrundelegen können. Der Widerruf eines Geständnisses nach Paragraph 266, ZPO sei nur in erster Instanz und nur bis zum Schluß der mündlichen Verhandlung zulässig. Aus diesem Grund komme dem mit der erwähnten Außerstreitstellung in Widerspruch stehenden Vorbringen des Beklagten in der Berufung keine Berechtigung zu, da es sich um eine im Berufungsverfahren unzulässige Neuerung handle.

Gegen den Zuspruch von S 4.148,67 sA richtet sich die außerordentliche Revision des Beklagten wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, die Entscheidung im angefochtenen Umfang im klagsabweisenden Sinn abzuändern, hilfsweise sie in diesem Umfang aufzuheben.

Der Kläger beantragt in der ihm freigestellten Revisionsbeantwortung, der Revision nicht Folge zu geben.

Die Revision ist zulässig und berechtigt.

Zu Recht weist der Beklagte darauf hin, daß nach ständiger oberstgerichtlicher Rechtsprechung aus rechtlichen Gründen offenkundig unrichtige Außerstreitstellungen unbeachtlich sind (SZ 50/69; JBl 1979, 491 ua). Die Rechtsansicht des Berufungsgerichts widerspricht dieser Rechtsprechung. Die außerordentliche Revision ist daher zulässig und berechtigt, weil ein offenkundiger Rechenfehler oder eine offenkundige Fehlinterpretation des Art 45 ScheckG vorliegt.Zu Recht weist der Beklagte darauf hin, daß nach ständiger oberstgerichtlicher Rechtsprechung aus rechtlichen Gründen offenkundig unrichtige Außerstreitstellungen unbeachtlich sind (SZ 50/69; JBl 1979, 491 ua). Die Rechtsansicht des Berufungsgerichts widerspricht dieser Rechtsprechung. Die außerordentliche Revision ist daher zulässig und berechtigt, weil ein offenkundiger Rechenfehler oder eine offenkundige Fehlinterpretation des Artikel 45, ScheckG vorliegt.

Der Kläger stützte die Ausdehnung des Klagebegehrens um S 4.191,- sA ausdrücklich auf Art 45 ScheckG; er brachte vor, daß es sich bei der gegenständlichen Klage um eine Scheckforderung handle und ihm sohin zusätzlich eine Vergütung in Höhe von einem Drittel von Hundert der Schecksumme sowie Zinsen in Höhe von 6 % zustünden. Er unterlag aber bei der Berechnung des Betrages ebenso wie der Beklagte bei seiner Außerstreitstellung des Klagsanspruchs der Höhe nach einem offenkundigen Rechenfehler oder einer offenkundigen Fehlinterpretation des Art 45 ScheckG. Diese Bestimmung normiert nämlich völlig eindeutig, daß der Inhaber im Wege des Rückgriffs ua nach Z 4 eine Vergütung verlangen kann, "die mangels besonderer Vereinbarung ein Drittel vom Hundert der Hauptsumme des Schecks beträgt und diesen Satz keinesfalls überschreiten darf". Er berechnete aber nicht 1/3 %, sondern 33 % der Hauptsumme, somit den 100-fachen Betrag.Der Kläger stützte die Ausdehnung des Klagebegehrens um S 4.191,- sA ausdrücklich auf Artikel 45, ScheckG; er brachte vor, daß es sich bei der gegenständlichen Klage um eine Scheckforderung handle und ihm sohin zusätzlich eine Vergütung in Höhe von einem Drittel von Hundert der Schecksumme sowie Zinsen in Höhe von 6 % zustünden. Er unterlag aber bei der Berechnung des Betrages ebenso wie der Beklagte bei seiner Außerstreitstellung des Klagsanspruchs der Höhe nach einem offenkundigen Rechenfehler oder einer offenkundigen Fehlinterpretation des Artikel 45, ScheckG. Diese Bestimmung normiert nämlich völlig eindeutig, daß der Inhaber im Wege des Rückgriffs ua nach Ziffer 4, eine Vergütung verlangen kann, "die mangels besonderer Vereinbarung ein Drittel vom Hundert der Hauptsumme des Schecks beträgt und diesen Satz keinesfalls überschreiten darf". Er berechnete aber nicht 1/3 %, sondern 33 % der Hauptsumme, somit den 100-fachen Betrag.

Eine auf einer solch offenkundig unrichtigen Berechnung beruhende Außerstreitstellung ist unbeachtlich und hätte auch vom Erstgericht nachgefragt werden müssen. Sie bedarf keines Widerrufs. Ein solcher Umstand kann auch noch in der Berufung ohne Verletzung des Neuerungsverbots geltend gemacht werden. Da das Berufungsgericht fälschlich meinte, diese Unrichtigkeit nicht mehr berücksichtigen zu dürfen, sind die Urteile der Vorinstanzen im angefochtenen Umfang abzuändern und der Klagsanspruch antragsgemäß auf Grund der nach Art 45 ScheckG zustehenden Vergütung auf den gesetzmäßigen Umfang, nämlich ein Drittel Prozent der Hauptsumme, somit S 42,33 zu beschränken.Eine auf einer solch offenkundig unrichtigen Berechnung beruhende Außerstreitstellung ist unbeachtlich und hätte auch vom Erstgericht nachgefragt werden müssen. Sie bedarf keines Widerrufs. Ein solcher Umstand kann auch noch in der Berufung ohne Verletzung des Neuerungsverbots geltend gemacht werden. Da das Berufungsgericht fälschlich meinte, diese Unrichtigkeit nicht mehr berücksichtigen zu dürfen, sind die Urteile der Vorinstanzen im angefochtenen Umfang abzuändern und der Klagsanspruch antragsgemäß auf Grund der nach Artikel 45, ScheckG zustehenden Vergütung auf den gesetzmäßigen Umfang, nämlich ein Drittel Prozent der Hauptsumme, somit S 42,33 zu beschränken.

Die Entscheidung über die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens gründet sich auf die §§ 43 Abs 1 und 50 ZPO (vgl MGA ZPO14 § 50/E 1). Der Kläger ist im ersten Verfahrensabschnitt (bis zur Klagsausdehnung) mit rund einem Achtel unterlegen und hat daher Anspruch auf drei Viertel seiner Kosten. Zu diesen gehören aber weder die in das Kostenverzeichnis aufgenommenen Zinsen (vgl § 54 a ZPO) noch jene Kosten im Exekutionsverfahren, die auf Grund des zunächst vollstreckbaren Zahlungsbefehles, überwiegend aber erst nach dessen Aufhebung infolge Bewilligung der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand erwachsen (und hinsichtlich der Rekurskosten bereits rechtskräftig aberkannt worden) sind. Im zweiten Verfahrensschnitt (Ausdehnung ab Beginn der Tagsatzung vom 3.10.1996) ist der Kläger mit rund einem Drittel unterlegen und hat daher Anspruch auf ein Drittel seiner Vertretungskosten.Die Entscheidung über die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens gründet sich auf die Paragraphen 43, Absatz eins und 50 ZPO vergleiche MGA ZPO14 Paragraph 50 /, E, 1). Der Kläger ist im ersten Verfahrensabschnitt (bis zur Klagsausdehnung) mit rund einem Achtel unterlegen und hat daher Anspruch auf drei Viertel seiner Kosten. Zu diesen gehören aber weder die in das Kostenverzeichnis aufgenommenen Zinsen vergleiche Paragraph 54, a ZPO) noch jene Kosten im Exekutionsverfahren, die auf Grund des zunächst vollstreckbaren Zahlungsbefehles, überwiegend aber erst nach dessen Aufhebung infolge Bewilligung der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand erwachsen (und hinsichtlich der Rekurskosten bereits rechtskräftig aberkannt worden) sind. Im zweiten Verfahrensschnitt (Ausdehnung ab Beginn der Tagsatzung vom 3.10.1996) ist der Kläger mit rund einem Drittel unterlegen und hat daher Anspruch auf ein Drittel seiner Vertretungskosten.

Im Berufungs- und Revisionsverfahren ist der Kläger zur Gänze unterlegen und hat daher dem Beklagten die verzeichneten Kosten der Rechtsmittelschriften (für die Revision wurden nur Kosten nach TP 3 B verzeichnet) zu ersetzen (§§ 41, 50 ZPO).Im Berufungs- und Revisionsverfahren ist der Kläger zur Gänze unterlegen und hat daher dem Beklagten die verzeichneten Kosten der Rechtsmittelschriften (für die Revision wurden nur Kosten nach TP 3 B verzeichnet) zu ersetzen (Paragraphen 41, 50, ZPO).