Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Huber als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Petrag und Dr.Adamovic sowie die fachkundigen Laienrichter DI Dr.Hans Peter Bobek und Ferdinand Rodinger als Richter in der Sozialrechtssache der klagenden Partei Günter B*****, Tischler, ***** vertreten durch Dr.Walter Reichholf, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen für Wien, Niederösterreich, Burgenland, vertreten durch die Finanzprokuratur, Wien 1, Singerstraße 17-19, wegen S 192.560,-- sA (Insolvenzausfallgeld), infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 2.August 1995, GZ 8 Rs 85/95-25, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Landesgerichtes Korneuburg als Arbeits- und Sozialgericht vom 8.März 1995, GZ 17 Cgs 160/94w-20, bestätigt wurde, den

Beschluß

gefaßt:

Der Revision wird Folge gegeben.

Das berufungsgerichtliche Urteil wird aufgehoben. Die Sozialrechtssache wird an das Berufungsgericht zur neuerlichen Entscheidung zurückverwiesen.

Die Kosten des Revisionsverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Begründung:

Der Kläger wurde nach annähernd 20-jähriger Beschäftigungsdauer von seinem Arbeitgeber am 20.1.1992 entlassen. Am 7.4.1992 wurde über das Vermögen des Arbeitgebers das Ausgleichsverfahren eröffnet; das vom Kläger am 7.4.1992 gestellte Begehren nach Zahlung von Insolvenzausfallgeld wies das Arbeitsamt (nunmehr die beklagte Partei) mit Bescheid vom 30.5.1994 ab.

Das Erstgericht wies das hierauf rechtzeitig erhobene Klagebegehren ebenfalls ab. Der Kläger sei am 20.1.1992 wegen eigenmächtigen Urlaubsantrittes am 23.12.1991 berechtigt entlassen worden; er habe sich zwar krank gemeldet, aber keine Krankenbestätigung für diesen Tag vorgelegt. Rechtlich führte das Erstgericht aus, der Kläger habe sich wegen dieser und anderer fortgesetzter Pflichtwidrigkeiten vertrauensunwürdig gemacht.

Das Berufungsgericht gab der aus dem Grund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung erhobenen Berufung des Klägers nicht Folge. Rechtlich führte es aus, der Kläger sei nur für den Zeitraum 7.1. bis 20.1.1992 krank geschrieben worden, für den 23.12.1991 habe er keinen rechtmäßigen Hinderungsgrund nachgewiesen; dadurch habe er zwar nicht den Entlassungsgrund der Vertrauensunwürdigkeit (im Sinne des § 27 Z 1 dritter Tatbestand AngG) erfüllt, wohl aber den nach § 82 lit f erster Tatbestand GewO.Das Berufungsgericht gab der aus dem Grund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung erhobenen Berufung des Klägers nicht Folge. Rechtlich führte es aus, der Kläger sei nur für den Zeitraum 7.1. bis 20.1.1992 krank geschrieben worden, für den 23.12.1991 habe er keinen rechtmäßigen Hinderungsgrund nachgewiesen; dadurch habe er zwar nicht den Entlassungsgrund der Vertrauensunwürdigkeit (im Sinne des Paragraph 27, Ziffer eins, dritter Tatbestand AngG) erfüllt, wohl aber den nach Paragraph 82, Litera f, erster Tatbestand GewO.

Gegen das berufungsgerichtliche Urteil richtet sich die Revision des Klägers aus dem Grunde der Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens mit dem Antrag, es aufzuheben und die Rechtssache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht oder an das Erstgericht zurückzuverweisen.

Zu Unrecht habe das Berufungsgericht angenommen, der Kläger habe das Vorbringen der beklagten Partei, er habe am 23.12.1991 eigenmächtig einen nicht beantragten Urlaub angetreten, lediglich unsubstantiiert bestritten. Er habe vielmehr vorgebracht, er sei an diesem Tag arbeitsunfähig gewesen. Unzutreffend sei die weitere Annahme des Berufungsgerichtes, der Kläger habe die diesbezüglichen Feststellungen des Erstgerichtes nicht bekämpft. Das Erstgericht habe ausgehend von einer unrichtigen Rechtsansicht entsprechende Feststellungen als entbehrlich angesehen.

Die beklagte Partei beantragt in ihrer Revisionsbeantwortung, der Revision des Klägers nicht Folge zu geben.

Die gemäß § 46 Abs 3 Z 1 ASGG zulässige Revision ist berechtigt.Die gemäß Paragraph 46, Absatz 3, Ziffer eins, ASGG zulässige Revision ist berechtigt.

Zutreffend rügt der Kläger einen Verfahrensmangel des Berufungsgerichtes. Er hat sich schon in seiner Berufung dagegen gewendet, daß sein Dienstversäumnis vom 23.12.1991 seine Entlassung rechtfertige. Er habe unverzüglich seinen Krankenstand beim Arbeitgeber gemeldet, aber nicht sogleich einen Arzt aufgesucht, da er der Meinung gewesen sei, für einen eintägigen Krankenstand keine ärztliche Bestätigung zu benötigen. Das Fehlen einer ärztlichen Bescheinigung könne die Entlassung nicht rechtfertigen (ON 21, AS 85).

Die Ausführungen im berufungsgerichtlichen Urteil, der Kläger habe für seine Arbeitsunfähigkeit am 23.12.1991 weder eine Krankheit mit Arbeitsunfähigkeit behauptet noch erwiesen (AS 111), sind aktenwidrig. Der Kläger hat ein diesbezügliches Vorbringen erstattet und einen Beweisantrag, er sei am 23.12.1991 arbeitsunfähig gewesen, gestellt (AS 45); die Zeugin Margarete R***** wurde dazu auch vernommen (AS 50). Der Kläger hat dazu in seiner Parteienvernehmung angegeben, er habe zwar keine Krankenbestätigung, da der Arzt nicht rückdatieren könne, und er habe versucht, für den 23.12.1991 Zeitausgleich (Hinweis auf genügende Überstunden) oder einen Urlaub zu vereinbaren (AS 48). Dabei handelt es sich der Sache nach um einen Vergleichsvorschlag des Klägers gegenüber seinem Arbeitgeber; dies bedeutet aber nicht, daß er damit seine Prozeßbehauptung, er sei arbeitsunfähig gewesen, aufgegeben oder die Einwendung der beklagten Partei nur unsubstantiiert bestritten hätte (AS 111). Die Annahme eines Geständnisses im Sinne des § 267 ZPO durch das Berfungsgericht macht das Berufungsverfahren mangelhaft. Aus der unterlassenen Beweisrüge kann gleichfalls nicht auf ein Geständnis geschlossen werden, zumal der Kläger annehmen konnte, die Rechtsrüge, die sich gegen die Entlassung eines Arbeiters wegen Vertrauensunwürdigkeit wendete, werde erfolgreich sein (vgl dazu etwa RdW 1994, 287 = ecolex 1994, 491). Wegen des Mangels des Berufungsverfahren hat eine Aufhebung der Berufungsentscheidung und Zurückverweisung an das Berufungsgericht zu erfolgen.Die Ausführungen im berufungsgerichtlichen Urteil, der Kläger habe für seine Arbeitsunfähigkeit am 23.12.1991 weder eine Krankheit mit Arbeitsunfähigkeit behauptet noch erwiesen (AS 111), sind aktenwidrig. Der Kläger hat ein diesbezügliches Vorbringen erstattet und einen Beweisantrag, er sei am 23.12.1991 arbeitsunfähig gewesen, gestellt (AS 45); die Zeugin Margarete R***** wurde dazu auch vernommen (AS 50). Der Kläger hat dazu in seiner Parteienvernehmung angegeben, er habe zwar keine Krankenbestätigung, da der Arzt nicht rückdatieren könne, und er habe versucht, für den 23.12.1991 Zeitausgleich (Hinweis auf genügende Überstunden) oder einen Urlaub zu vereinbaren (AS 48). Dabei handelt es sich der Sache nach um einen Vergleichsvorschlag des Klägers gegenüber seinem Arbeitgeber; dies bedeutet aber nicht, daß er damit seine Prozeßbehauptung, er sei arbeitsunfähig gewesen, aufgegeben oder die Einwendung der beklagten Partei nur unsubstantiiert bestritten hätte (AS 111). Die Annahme eines Geständnisses im Sinne des Paragraph 267, ZPO durch das Berfungsgericht macht das Berufungsverfahren mangelhaft. Aus der unterlassenen Beweisrüge kann gleichfalls nicht auf ein Geständnis geschlossen werden, zumal der Kläger annehmen konnte, die Rechtsrüge, die sich gegen die Entlassung eines Arbeiters wegen Vertrauensunwürdigkeit wendete, werde erfolgreich sein vergleiche dazu etwa RdW 1994, 287 = ecolex 1994, 491). Wegen des Mangels des Berufungsverfahren hat eine Aufhebung der Berufungsentscheidung und Zurückverweisung an das Berufungsgericht zu erfolgen.

Im fortzusetzenden Verfahren wird - für den Fall, daß das Verlassen der Arbeit durch den Kläger am 23.12.1991 durch seine behauptete Arbeitsunfähigkeit oder auch durch einen nach der Betriebsübung zu erwartenden Zeitausgleich oder auch durch eine nachträgliche Urlaubsvereinbarung gerechtfertigt sein sollte - auch das übrige Prozeßvorbringen der beklagten Partei zur beharrlichen Pflichtenvernachlässigung (§ 82 lit f zweiter Tatbestand GewO) zu prüfen sein.Im fortzusetzenden Verfahren wird - für den Fall, daß das Verlassen der Arbeit durch den Kläger am 23.12.1991 durch seine behauptete Arbeitsunfähigkeit oder auch durch einen nach der Betriebsübung zu erwartenden Zeitausgleich oder auch durch eine nachträgliche Urlaubsvereinbarung gerechtfertigt sein sollte - auch das übrige Prozeßvorbringen der beklagten Partei zur beharrlichen Pflichtenvernachlässigung (Paragraph 82, Litera f, zweiter Tatbestand GewO) zu prüfen sein.

Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens gründet sich auf § 52 Abs 1 ZPO iVm § 77 ASGG.Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens gründet sich auf Paragraph 52, Absatz eins, ZPO in Verbindung mit Paragraph 77, ASGG.