Der Oberste Gerichtshof hat unter dem Vorsitz des Rates des Obersten Gerichtshofs Dr. Prinz und in Gegenwart der Räte des Obersten Gerichtshofs Dr. Heidrich, Dr. Mayer, Dr. Bröll und Dr. Möller als Richter sowie des Richteramtsanwärters Dr. Oberhammer als Schriftführer in der Strafsache gegen Rudolf H***** und Johann G***** wegen des Verbrechens der Schändung nach dem § 128 StG bzw der Mitschuld am Verbrechen der Schändung nach den §§ 5, 128 StG nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung über die Nichtigkeitsbeschwerde und Berufung der beiden Angeklagten gegen das Urteil des Kreisgerichts Wr. Neustadt als Jugendschöffengericht vom 27. Dezember 1960, GZ 6 Vr 489/60-21, denDer Oberste Gerichtshof hat unter dem Vorsitz des Rates des Obersten Gerichtshofs Dr. Prinz und in Gegenwart der Räte des Obersten Gerichtshofs Dr. Heidrich, Dr. Mayer, Dr. Bröll und Dr. Möller als Richter sowie des Richteramtsanwärters Dr. Oberhammer als Schriftführer in der Strafsache gegen Rudolf H***** und Johann G***** wegen des Verbrechens der Schändung nach dem Paragraph 128, StG bzw der Mitschuld am Verbrechen der Schändung nach den Paragraphen 5, 128, StG nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung über die Nichtigkeitsbeschwerde und Berufung der beiden Angeklagten gegen das Urteil des Kreisgerichts Wr. Neustadt als Jugendschöffengericht vom 27. Dezember 1960, GZ 6 Vr 489/60-21, den

Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerde und Berufung der beiden Angeklagten werden zurückgewiesen.

Gründe:

Das Erstgericht sprach den Angeklagten Rudolf H***** des Verbrechens der Schändung nach dem § 128 StG, den Angeklagten Johann G***** dieses Verbrechens als Mitschuldiger nach dem § 5 StG schuldig. Dieser Schuldspruch wird von beiden Angeklagten in gemeinsamer Rechtsmittelschrift mit Nichtigkeitsbeschwerde angefochten, wobei die Nichtigkeitsgründe des § 281 Z 5, 9a und 10 StPO geltend gemacht werden.Das Erstgericht sprach den Angeklagten Rudolf H***** des Verbrechens der Schändung nach dem Paragraph 128, StG, den Angeklagten Johann G***** dieses Verbrechens als Mitschuldiger nach dem Paragraph 5, StG schuldig. Dieser Schuldspruch wird von beiden Angeklagten in gemeinsamer Rechtsmittelschrift mit Nichtigkeitsbeschwerde angefochten, wobei die Nichtigkeitsgründe des Paragraph 281, Ziffer 5, 9 a und 10 StPO geltend gemacht werden.

Den Urteilsfeststellungen zufolge hielt sich die 16-jährige Ingeborg Ho***** in den Abendstunden des 11. 2. 1960 nach Arbeitsschluss im Wartesaal des Bahnhofs B***** auf, um auf einen Zug zur Heimfahrt zu warten. Durch den von einigen Burschen verursachten Lärm und deren Erscheinen aufmerksam geworden, wollte sie den Wartesaal vor deren Eintreten in diesen verlassen, wurde jedoch von der aus etwa 9 Burschen bestehenden Gruppe der Eintretenden am Verlassen des Wartesaals gehindert und unmittelbar darauf belästigt. Der Angeklagte G***** trat auf das Mädchen zu und hielt es an den Händen fest - das Gericht trifft in diesem Zusammenhang die ausdrückliche Feststellung, dass das Festhalten erfolgte, damit das Mädchen „nicht freikommen konnte“ - während es zuerst der abgesondert verfolgte Gottfried W***** und sodann der Angeklagte H***** an der Brust betasteten. Als sich das Mädchen in der Folge befreien konnte, und sich anschickte, den Wartesaal zu verlassen, wurde es von den anwesenden Burschen zweimal daran gehindert. Der Angeklagte H***** versuchte bei dieser Gelegenheit, der Ingeborg Ho***** den Rock in die Höhe zu heben, was sie aber verhindern konnte. Nach einigem Herumraufen mit den sie weiter belästigenden Burschen war sie in der Lage, den Wartesaal zu verlassen.

Das Erstgericht traf in Würdigung der Umstände des Falles die Feststellung, dass sich Ingeborg Ho***** während der Zeit, in der sie vom Angeklagten G***** festgehalten wurde, im Zustande der Wehrlosigkeit befunden hat - sie konnte sich der gegen ihren Körper gerichteten Angriffe nicht erwehren -, ferner dass der Angeklagte H***** die Betastung der Brüste des Mädchens in diesem Zustand der Wehrlosigkeit vorgenommen hat, wobei er zur Befriedigung seiner Lüste gehandelt hat und schließlich, dass der Angeklagte G***** zu dieser Tat durch das Festhalten und Wehrlosmachen bewusst Hilfe geleistet hat.

Die Ausführungen zum Nichtigkeitsgrund des § 281 Z 5 StPO bestehen im Wesentlichen in dem Versuch darzutun, dass die Angeklagten kein Verbrechen begangen haben, sondern sich mit dem Mädchen nur einen unüberlegten Ulk haben machen wollen. Damit wird aber lediglich eine Schuldberufung ausgeführt, weil im Grunde nur die vom Erstgericht angenommene und zureichend begründete verbrecherische Absicht im Sinne des § 128 StG bzw § 5 hiezu bekämpft wird. Einer Auseinandersetzung mit der von der Jugendfürsorgerin in ihrem Erhebungsbericht geäußerten Erklärung, sie nehme an, die Jugendlichen hätten dem Mädchen gegenüber keine böse Absicht gehabt, sondern hätten nur ein unüberlegtes und plumpes Einschüchterungsmanöver ausgeführt, die Jugendlichen seien nicht schlecht, sondern grenzenlos dumm und unreif, bedurfte es entgegen der Meinung der Beschwerdeführer nicht, weil die Wertung der Handlungsweise durch die Fürsorgerin nicht entscheidend ist; maßgeblich ist vielmehr, zu welcher Überzeugung das erkennende Jugendschöffengericht gekommen ist. Ebensowenig bestand eine Notwendigkeit, sich im Urteil mit den Angaben der anderen an dem Vorfall beteiligten Burschen auseinanderzusetzen. Abgesehen davon, dass infolge ihrer Beteiligung an dem Vorfall füglich nicht gesagt werden kann, dass ihre Angaben „sicher unbedenklich sind“, muss auch in diesem Zusammenhang darauf hingewiesen werden, dass es auf ihre Ansicht, es habe sich um einen typischen etwas starken jugendlichen Ulk gehandelt, nicht ankommen kann.Die Ausführungen zum Nichtigkeitsgrund des Paragraph 281, Ziffer 5, StPO bestehen im Wesentlichen in dem Versuch darzutun, dass die Angeklagten kein Verbrechen begangen haben, sondern sich mit dem Mädchen nur einen unüberlegten Ulk haben machen wollen. Damit wird aber lediglich eine Schuldberufung ausgeführt, weil im Grunde nur die vom Erstgericht angenommene und zureichend begründete verbrecherische Absicht im Sinne des Paragraph 128, StG bzw Paragraph 5, hiezu bekämpft wird. Einer Auseinandersetzung mit der von der Jugendfürsorgerin in ihrem Erhebungsbericht geäußerten Erklärung, sie nehme an, die Jugendlichen hätten dem Mädchen gegenüber keine böse Absicht gehabt, sondern hätten nur ein unüberlegtes und plumpes Einschüchterungsmanöver ausgeführt, die Jugendlichen seien nicht schlecht, sondern grenzenlos dumm und unreif, bedurfte es entgegen der Meinung der Beschwerdeführer nicht, weil die Wertung der Handlungsweise durch die Fürsorgerin nicht entscheidend ist; maßgeblich ist vielmehr, zu welcher Überzeugung das erkennende Jugendschöffengericht gekommen ist. Ebensowenig bestand eine Notwendigkeit, sich im Urteil mit den Angaben der anderen an dem Vorfall beteiligten Burschen auseinanderzusetzen. Abgesehen davon, dass infolge ihrer Beteiligung an dem Vorfall füglich nicht gesagt werden kann, dass ihre Angaben „sicher unbedenklich sind“, muss auch in diesem Zusammenhang darauf hingewiesen werden, dass es auf ihre Ansicht, es habe sich um einen typischen etwas starken jugendlichen Ulk gehandelt, nicht ankommen kann.

Die beiden Angeklagten beschweren sich ferner darüber, dass das Erstgericht die Erklärung des Angeklagten H*****, er könne über den Standort des Mitangeklagten G***** keine Angaben machen, weil er „ja mit dem Mädchen beschäftigt gewesen sei“, im Urteil unter Anführungszeichen zitiert. Davon, dass durch diese Zitierung unter Anführungszeichen einer vollkommen harmlosen Darstellung der Anschein des Sexuellen gegeben werde, wie die Beschwerdeführer ausführen, kann keine Rede sein. Das Erstgericht hat durch die Anwendung der Anführungszeichen unverkennbar lediglich zum Ausdruck gebracht, dass es sich um eine wörtliche Wiedergabe der Angaben des Angeklagten H***** handelt, wie sie laut Verhandlungsniederschrift auch tatsächlich gemacht worden sind (S 83 der Akten).

Die folgenden Ausführungen in der Beschwerdeschrift bestehen in der Bekämpfung der Annahme des Erstgerichts, dass der Angeklagte H***** die Betastungen zur Befriedigung seiner Lüste vorgenommen hat und dass ihm der Angeklagte G***** durch vorsätzliches Festhalten des Mädchens hiezu Beihilfe geleistet hat. In der Beschwerdeschrift wird diesen Aussprüchen des Erstgerichts entgegengehalten, dass den beiden Angeklagten eine böse Absicht ferngelegen sei, dass sie sich bei dem von ihnen inszenierten Unfug nichts gedacht haben und dass die gegen das Mädchen gerichteten Handlungen „nur auf Schrecken desselben gerichtet gewesen sei“. Auch damit wird nicht auf dem Urteil anhaftende Begründungsmängel hingewiesen, sondern die in freier Beweiswürdigung gewonnene und im Übrigen zureichend begründete Überzeugung des erkennenden Gerichts, dass die Angeklagten vorsätzlich im Sinne des Gesetzes gehandelt haben, zu erschüttern gesucht. Eine derartige Bekämpfung der Beweiswürdigung ist im Rechtsmittelverfahren gegen Urteile des Schöffengerichts jedoch nicht zulässig.

Der Nichtigkeitsgrund des § 281 Z 5 StPO ist somit nicht gegeben.Der Nichtigkeitsgrund des Paragraph 281, Ziffer 5, StPO ist somit nicht gegeben.

Mit den Ausführungen zum Nichtigkeitsgrund der Z 9a des § 281 StPO, welche offenbar einen dem Erstgericht durch Bejahung des subjektiven Tatbestands unterlaufenen Rechtsirrtum aufzeigen wollen, wird erneut wieder nur der Versuch unternommen, die erstgerichtlichen Feststellungen hinsichtlich des subjektiven Tatbestands durch die Behauptung zu ersetzen, den Angeklagten habe der zu einem Schuldspruch erforderliche böse Vorsatz gefehlt. Das Erstgericht hat, wie bereits erwähnt, festgestellt, dass der Angeklagte H***** vorsätzlich im Sinne des § 128 StG gehandelt hat, indem er die im Zustande der Wehrlosigkeit befindliche Ingeborg Ho***** zur Befriedigung seiner Lüste durch Betastung ihrer Brüste geschlechtlich missbraucht hat. Das Urteil enthält ferner die Feststellung, dass der Angeklagte G***** das Mädchen festgehalten hat, „damit es nicht freikommen konnte“, während es zunächst von W***** und dann von H***** betastet wurde. Aus dem ausdrücklichen Ausspruch des Erstgerichts, dass G***** den ihm angelasteten Tatbestand nach den §§ 128, 5 StG unter Erfüllung sämtlicher den objektiven und den subjektiven Tatbestand betreffender Umstände begangen hat, geht in einer jeden Zweifel ausschließenden Weise hervor, dass G***** nach der Überzeugung des Erstgerichts vorsätzlich, dh im Bewusstsein, zu der Schändungshandlung des H***** Hilfe zu leisten, gehandelt hat. Soweit diesen ausdrücklichen und nach der Sachlage unbedenklichen Feststellungen in der Beschwerdeschrift die Behauptung gegenübergestellt wird, die Angeklagten hätten nicht vorsätzlich gehandelt, wird nicht das Urteil mit dem darauf anzuwendenden Gesetz verglichen, der angerufene materiellrechtliche Nichtigkeitsgrund daher nicht gesetzmäßig ausgeführt. Dieser Teil des Vorbringens konnte somit keine Beachtung finden.Mit den Ausführungen zum Nichtigkeitsgrund der Ziffer 9 a, des Paragraph 281, StPO, welche offenbar einen dem Erstgericht durch Bejahung des subjektiven Tatbestands unterlaufenen Rechtsirrtum aufzeigen wollen, wird erneut wieder nur der Versuch unternommen, die erstgerichtlichen Feststellungen hinsichtlich des subjektiven Tatbestands durch die Behauptung zu ersetzen, den Angeklagten habe der zu einem Schuldspruch erforderliche böse Vorsatz gefehlt. Das Erstgericht hat, wie bereits erwähnt, festgestellt, dass der Angeklagte H***** vorsätzlich im Sinne des Paragraph 128, StG gehandelt hat, indem er die im Zustande der Wehrlosigkeit befindliche Ingeborg Ho***** zur Befriedigung seiner Lüste durch Betastung ihrer Brüste geschlechtlich missbraucht hat. Das Urteil enthält ferner die Feststellung, dass der Angeklagte G***** das Mädchen festgehalten hat, „damit es nicht freikommen konnte“, während es zunächst von W***** und dann von H***** betastet wurde. Aus dem ausdrücklichen Ausspruch des Erstgerichts, dass G***** den ihm angelasteten Tatbestand nach den Paragraphen 128,, 5 StG unter Erfüllung sämtlicher den objektiven und den subjektiven Tatbestand betreffender Umstände begangen hat, geht in einer jeden Zweifel ausschließenden Weise hervor, dass G***** nach der Überzeugung des Erstgerichts vorsätzlich, dh im Bewusstsein, zu der Schändungshandlung des H***** Hilfe zu leisten, gehandelt hat. Soweit diesen ausdrücklichen und nach der Sachlage unbedenklichen Feststellungen in der Beschwerdeschrift die Behauptung gegenübergestellt wird, die Angeklagten hätten nicht vorsätzlich gehandelt, wird nicht das Urteil mit dem darauf anzuwendenden Gesetz verglichen, der angerufene materiellrechtliche Nichtigkeitsgrund daher nicht gesetzmäßig ausgeführt. Dieser Teil des Vorbringens konnte somit keine Beachtung finden.

Zum Nichtigkeitsgrund des § 281 Z 10 StPO wird darauf hingewiesen, dass die von der Staatsanwaltschaft gegen die Angeklagten erhobene Anklage auf das Verbrechen der Einschränkung der persönlichen Freiheit nach dem § 93 StG gelautet habe, „welche Beurteilung von vornherein dem tatsächlichen Sachverhalt erheblich näher komme“. Allerdings sei, so wird ausgeführt, auch die Unterstellung des Tatgeschehens unter diesen Tatbestand „nicht ganz richtig“, weil die Verschließung oder Anhaltung, um strafbar zu sein, eine ernsthafte sein müsse, was gegenständlichenfalls zu verneinen sei. Überdies sei die vom Erstgericht ausgesprochene Annahme einer bei den Angeklagten bestandenen bösen Absicht rechtlich verfehlt.Zum Nichtigkeitsgrund des Paragraph 281, Ziffer 10, StPO wird darauf hingewiesen, dass die von der Staatsanwaltschaft gegen die Angeklagten erhobene Anklage auf das Verbrechen der Einschränkung der persönlichen Freiheit nach dem Paragraph 93, StG gelautet habe, „welche Beurteilung von vornherein dem tatsächlichen Sachverhalt erheblich näher komme“. Allerdings sei, so wird ausgeführt, auch die Unterstellung des Tatgeschehens unter diesen Tatbestand „nicht ganz richtig“, weil die Verschließung oder Anhaltung, um strafbar zu sein, eine ernsthafte sein müsse, was gegenständlichenfalls zu verneinen sei. Überdies sei die vom Erstgericht ausgesprochene Annahme einer bei den Angeklagten bestandenen bösen Absicht rechtlich verfehlt.

Dieses Vorbringen erfüllt die gesetzlichen Voraussetzungen für die Anrufung eines materiellrechtlichen Nichtigkeitsgrundes im Sinne des § 281 StPO weder unter dem Gesichtspunkt der Z 10 noch der Z 9a. Nach den Urteilsfeststellungen wurde Ingeborg Ho***** absichtlich wehrlos gemacht und in diesem Zustand geschändet. Die Beschwerdeführer lassen bei Ausführung ihrer Rechtsrüge, soweit sie die Unterstellung der Tat unter § 93 StG „eher“ für richtig erklären, die Feststellung, dass das Mädchen nach dem Wehrlosmachen geschändet wurde, unberücksichtigt, vergleichen daher nicht den vom Erstgericht angenommenen Sachverhalt mit dem darauf anzuwendenden Gesetz. Soweit in der Beschwerde aber darüber hinaus erklärt wird, dass eine Strafbarkeit der Handlungsweise der Angeklagten nicht gegeben sei, weil es ihnen an der bösen Absicht im Sinne des § 128 StG bzw des § 93 StG gefehlt habe, gehen sie erneut nicht von den gegenteiligen Urteilsfeststellungen aus, ihr Vorbringen erfüllt also auch in dieser Richtung nicht die gesetzlichen Voraussetzungen für die Ausführung eines materiellrechtlichen Nichtigkeitsgrundes, nämlich das Ausgehen von den Annahmen des als rechtlich verfehlt bezeichneten Urteils.Dieses Vorbringen erfüllt die gesetzlichen Voraussetzungen für die Anrufung eines materiellrechtlichen Nichtigkeitsgrundes im Sinne des Paragraph 281, StPO weder unter dem Gesichtspunkt der Ziffer 10, noch der Ziffer 9 a, Nach den Urteilsfeststellungen wurde Ingeborg Ho***** absichtlich wehrlos gemacht und in diesem Zustand geschändet. Die Beschwerdeführer lassen bei Ausführung ihrer Rechtsrüge, soweit sie die Unterstellung der Tat unter Paragraph 93, StG „eher“ für richtig erklären, die Feststellung, dass das Mädchen nach dem Wehrlosmachen geschändet wurde, unberücksichtigt, vergleichen daher nicht den vom Erstgericht angenommenen Sachverhalt mit dem darauf anzuwendenden Gesetz. Soweit in der Beschwerde aber darüber hinaus erklärt wird, dass eine Strafbarkeit der Handlungsweise der Angeklagten nicht gegeben sei, weil es ihnen an der bösen Absicht im Sinne des Paragraph 128, StG bzw des Paragraph 93, StG gefehlt habe, gehen sie erneut nicht von den gegenteiligen Urteilsfeststellungen aus, ihr Vorbringen erfüllt also auch in dieser Richtung nicht die gesetzlichen Voraussetzungen für die Ausführung eines materiellrechtlichen Nichtigkeitsgrundes, nämlich das Ausgehen von den Annahmen des als rechtlich verfehlt bezeichneten Urteils.

Die Nichtigkeitsbeschwerde der Angeklagten war teils gemäß § 285d Abs 1 Z 2 StPO als offenbar unbegründet, teils gemäß § 285d Abs 1 Z 1 StPO als nicht gesetzmäßig ausgeführt schon bei der nichtöffentlichen Beratung zurückzuweisen.Die Nichtigkeitsbeschwerde der Angeklagten war teils gemäß Paragraph 285 d, Absatz eins, Ziffer 2, StPO als offenbar unbegründet, teils gemäß Paragraph 285 d, Absatz eins, Ziffer eins, StPO als nicht gesetzmäßig ausgeführt schon bei der nichtöffentlichen Beratung zurückzuweisen.

Das Erstgericht hat die Angeklagten nach dem § 128 StG unter Anwendung des § 11 (ergänze Abs 1 Z 1 und 2) JGG und des § 54 StG zu strengen Arreststrafen, und zwar H***** in der Dauer von 3 Monaten, G***** in der Dauer von 2 Monaten, verurteilt, wobei bei beiden Angeklagten unter gleichzeitigem Widerruf vorher gemäß dem § 13 Abs 1 JGG erfolgter Aussprüche gemäß den §§ 13 Abs 3, 42 Abs 3 JGG die Strafen ausgesprochen wurden. Beim Angeklagten G***** wurde überdies gemäß dem § 265 StPO auf eine wegen Übertretung des Diebstahls nach dem § 460 StG verhängte Arreststrafe in der Dauer von 8 Tagen, wobei die Vollziehung der Strafe unter Bestimmung einer Probezeit von 3 Jahren vorläufig aufgeschoben wurde, Bedacht genommen.Das Erstgericht hat die Angeklagten nach dem Paragraph 128, StG unter Anwendung des Paragraph 11, (ergänze Absatz eins, Ziffer eins, und 2) JGG und des Paragraph 54, StG zu strengen Arreststrafen, und zwar H***** in der Dauer von 3 Monaten, G***** in der Dauer von 2 Monaten, verurteilt, wobei bei beiden Angeklagten unter gleichzeitigem Widerruf vorher gemäß dem Paragraph 13, Absatz eins, JGG erfolgter Aussprüche gemäß den Paragraphen 13, Absatz 3, 42, Absatz 3, JGG die Strafen ausgesprochen wurden. Beim Angeklagten G***** wurde überdies gemäß dem Paragraph 265, StPO auf eine wegen Übertretung des Diebstahls nach dem Paragraph 460, StG verhängte Arreststrafe in der Dauer von 8 Tagen, wobei die Vollziehung der Strafe unter Bestimmung einer Probezeit von 3 Jahren vorläufig aufgeschoben wurde, Bedacht genommen.

Mit ihrer Berufung streben die beiden Angeklagten die Anwendung des Gesetzes über die bedingte Verurteilung an.

Gemäß dem § 13 Abs 3 JGG ist die Strafe im Falle eines Widerrufs der sogenannten echten bedingten Verurteilung auszusprechen und zu vollziehen. Im Hinblick darauf, dass im gegenständlichen Fall die gegen die Jugendlichen ausgesprochenen Strafen nicht nur die ihnen im gegenständlichen Verfahren angelasteten Taten betrafen, sondern beim Angeklagten H***** auch einen früher wegen Übertretung nach dem § 312 StG erfolgten Schuldspruch im Sinne des § 13 Abs 1 JGG und beim Angeklagten G***** einen solchen wegen Übertretung nach dem § 467b StG erfassen, kann vom Gesetz über die bedingte Verurteilung kraft ausdrücklicher gesetzlicher Bestimmung nicht Gebrauch gemacht werden. Das Begehren, vom Gesetz über die bedingte Verurteilung Gebrauch zu machen, steht sonach mit dem Gesetz im Widerspruch, die Berufung erweist sich daher als unzulässig. Sie war daher zurückzuweisen.Gemäß dem Paragraph 13, Absatz 3, JGG ist die Strafe im Falle eines Widerrufs der sogenannten echten bedingten Verurteilung auszusprechen und zu vollziehen. Im Hinblick darauf, dass im gegenständlichen Fall die gegen die Jugendlichen ausgesprochenen Strafen nicht nur die ihnen im gegenständlichen Verfahren angelasteten Taten betrafen, sondern beim Angeklagten H***** auch einen früher wegen Übertretung nach dem Paragraph 312, StG erfolgten Schuldspruch im Sinne des Paragraph 13, Absatz eins, JGG und beim Angeklagten G***** einen solchen wegen Übertretung nach dem Paragraph 467 b, StG erfassen, kann vom Gesetz über die bedingte Verurteilung kraft ausdrücklicher gesetzlicher Bestimmung nicht Gebrauch gemacht werden. Das Begehren, vom Gesetz über die bedingte Verurteilung Gebrauch zu machen, steht sonach mit dem Gesetz im Widerspruch, die Berufung erweist sich daher als unzulässig. Sie war daher zurückzuweisen.