Der Oberste Gerichtshof hat unter dem Vorsitz des Rates des Obersten Gerichtshofs Dr. Prinz, in Gegenwart der Räte des Obersten Gerichtshofs Dr. Heidrich, Dr. Mayer, Dr. Bröll und Dr. Möller als Richter sowie des Richteramtsanwärters Johann Kierner als Schriftführer, in der Strafsache gegen Heinrich B***** wegen des Verbrechens des Diebstahls nach den §§ 171, 176 Ib StG nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung über die Nichtigkeitsbeschwerde und Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 25. Jänner 1961, GZ 2 Vr 7967/60-44, denDer Oberste Gerichtshof hat unter dem Vorsitz des Rates des Obersten Gerichtshofs Dr. Prinz, in Gegenwart der Räte des Obersten Gerichtshofs Dr. Heidrich, Dr. Mayer, Dr. Bröll und Dr. Möller als Richter sowie des Richteramtsanwärters Johann Kierner als Schriftführer, in der Strafsache gegen Heinrich B***** wegen des Verbrechens des Diebstahls nach den Paragraphen 171, 176, Ib StG nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung über die Nichtigkeitsbeschwerde und Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 25. Jänner 1961, GZ 2 Vr 7967/60-44, den

Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Der Berufung wird nicht Folge gegeben.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde der Angeklagte Heinrich B***** des Verbrechens des Diebstahls nach den §§ 171, 176 Ib StG schuldig erkannt, begangen dadurch, dass er in Wien nach zweimaliger Bestrafung wegen Diebstahls und innerhalb von fünf Jahren seit Verbüßung der letzten Diebstahlsstrafe um seines Vorteils willen fremde bewegliche Sachen in einem 1.500 S nicht übersteigenden Wert aus dem Besitz der nachstehend angeführten Personen ohne deren Einwilligung entzogen hat und zwar:Mit dem angefochtenen Urteil wurde der Angeklagte Heinrich B***** des Verbrechens des Diebstahls nach den Paragraphen 171, 176, Ib StG schuldig erkannt, begangen dadurch, dass er in Wien nach zweimaliger Bestrafung wegen Diebstahls und innerhalb von fünf Jahren seit Verbüßung der letzten Diebstahlsstrafe um seines Vorteils willen fremde bewegliche Sachen in einem 1.500 S nicht übersteigenden Wert aus dem Besitz der nachstehend angeführten Personen ohne deren Einwilligung entzogen hat und zwar:

1.) am 16. 9. 1960 (zumindest) eine Herrenarmbanduhr im Wert von etwa 120 S aus dem Besitz des Josef L*****;

2.) am 23. 10. 1960 einen Radioapparat, Marke Kapsch, im Wert von etwa l.000 S aus dem Besitz des Karl M***** (richtig offenbar M*****).

Von der Anklage, sich bei der zu 1.) angeführten Gelegenheit des Verbrechens des Diebstahls auch in Ansehung eines Bargeldbetrags von 300 S schuldig gemacht zu haben, sprach das Schöffengericht den Angeklagten gemäß dem § 259 Z 3 StPO frei.Von der Anklage, sich bei der zu 1.) angeführten Gelegenheit des Verbrechens des Diebstahls auch in Ansehung eines Bargeldbetrags von 300 S schuldig gemacht zu haben, sprach das Schöffengericht den Angeklagten gemäß dem Paragraph 259, Ziffer 3, StPO frei.

Den Punkt 2.) des Schuldspruchs ließ der Angeklagte unangefochten, Punkt 1.) des verurteilenden Erkenntnisses wird von ihm mit einer auf § 281 Z 5 und 9a StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde bekämpft.Den Punkt 2.) des Schuldspruchs ließ der Angeklagte unangefochten, Punkt 1.) des verurteilenden Erkenntnisses wird von ihm mit einer auf Paragraph 281, Ziffer 5 und 9 a StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde bekämpft.

Das Erstgericht hat in dem von der Nichtigkeitsbeschwerde betroffenen Fall Folgendes festgestellt: Der Angeklagte, der schon neunmal wegen Diebstahls bestraft worden ist, hielt sich am 16. 9. 1960 im Gasthaus der Berta R***** auf, in dem sich als Gast auch der schon alkoholisierte Hilfsarbeiter Josef L***** befand. Als dieser nach Bezahlung seiner Zeche das Lokal verließ, begleitete ihn der Angeklagte auf die Straße hinaus und zur Straßenbahnhaltestelle. Dort nützte er den alkoholisierten Zustand L*****s dazu aus, diesem die Armbanduhr samt Metallarmband vom Handgelenk zu streifen und sich die Uhr anzueignen. Dabei gab er sich, um nicht entdeckt zu werden, den Anschein, als wolle er dem Alkoholisierten behilflich sein und ihn halten. Josef L***** verspürte wohl, als ihm die Uhr von der Hand gestreift wurde, ein leichtes Kratzen am Handgelenk, maß dem aber zunächst keine Bedeutung bei. Erst am nächsten Morgen entdeckte er das Fehlen der Uhr und eines Bargeldbetrags von 300 S. Er suchte neuerlich das Gasthaus R***** auf und berichtete sein Missgeschick der Wirtin, die sofort den Verdacht äußerte, dass Heinrich B***** die fehlenden Sachen gestohlen habe. Auch der Angeklagte kam an diesem Tag wieder in das Gasthaus R*****; er bestritt, mit dem Abhandenkommen der Uhr oder des Geldes etwas zu tun gehabt zu haben, und erklärte sich auf Verlangen L*****s bereit, zusammen mit diesem die nächstgelegene Polizeidienststelle aufzusuchen. Auf dem Wege dahin versuchte er zuerst Josef L***** über die Lage der Dienststelle irrezuführen, dann lief er plötzlich, seinen Begleiter allein lassend, davon.

Unter Anrufung des Nichtigkeitsgrundes nach § 281 Z 5 StPO bringt die Beschwerde vor, es sei mit den Gesetzen der Logik unvereinbar, wenn das Erstgericht einerseits annehme, der Angeklagte habe sich das dem Josef L***** fehlende Geld nicht angeeignet, andererseits aber feststelle, dass Heinrich B***** die Uhr gestohlen habe. Die Angaben des Zeugen L***** seien im Hinblick auf dessen damalige Volltrunkenheit nicht geeignet, den Schuldspruch zu begründen; auch der Zeuge Hermann S***** habe nichts vorgebracht, was die Feststellungen des Erstgerichts stützen könne. Zudem stehe nicht einmal fest, ob Josef L***** im Zeitpunkt des Verlassens des Gasthauses überhaupt noch im Besitz seiner Uhr gewesen sei.Unter Anrufung des Nichtigkeitsgrundes nach Paragraph 281, Ziffer 5, StPO bringt die Beschwerde vor, es sei mit den Gesetzen der Logik unvereinbar, wenn das Erstgericht einerseits annehme, der Angeklagte habe sich das dem Josef L***** fehlende Geld nicht angeeignet, andererseits aber feststelle, dass Heinrich B***** die Uhr gestohlen habe. Die Angaben des Zeugen L***** seien im Hinblick auf dessen damalige Volltrunkenheit nicht geeignet, den Schuldspruch zu begründen; auch der Zeuge Hermann S***** habe nichts vorgebracht, was die Feststellungen des Erstgerichts stützen könne. Zudem stehe nicht einmal fest, ob Josef L***** im Zeitpunkt des Verlassens des Gasthauses überhaupt noch im Besitz seiner Uhr gewesen sei.

Die Mängelrüge ist unbegründet.

Das Erstgericht hat sich in den Urteilsgründen mit allen wesentlichen Ergebnissen des Beweisverfahrens auseinandergesetzt und war in der Lage, mit diesen Verfahrensergebnissen die Feststellung, dass der Angeklagte dem Josef L***** die Armbanduhr gestohlen habe, nicht nur in einer den Denkgesetzen entsprechenden Weise, sondern auch überzeugend zu begründen. Dabei verwies das Erstgericht insbesondere auch darauf, dass der Angeklagte keine einleuchtende Erklärung für die von ihm selbst zugegebene Tatsache der Begleitung des Josef L***** zur Strassenbahnhaltestelle habe geben können und sich am anderen Tage nach der Aufforderung L*****s, eine Polizeidienststelle aufzusuchen, wie ein Mann schlechten Gewissens verhalten habe. Entgegen den Ausführungen in der Beschwerde konnte das Erstgericht aber auch die von dem Zeugen Hermann S***** gemachten Angaben zur Begründung des Schuldspruchs heranziehen, da die von diesem Zeugen über das Verhalten des Angeklagten an der Straßenbahnhaltestelle gemachten Wahrnehmungen mit der Behauptung des Angeklagten, er habe dem Josef L***** wegen dessen Trunkenheit behilflich sein wollen, nicht Im Einklang stehen. Die Feststellung des Erstgerichts, dass Josef L***** beim Verlassen des Gasthauses noch im Besitz seiner Armbanduhr gewesen sei, findet nicht nur in der Aussage des Zeugen L*****, sondern auch in den von der Zeugin Berta R***** gemachten Angaben ihre Stütze. Soweit der Beschwerdeführer einwendet, dass das Erstgericht den vom Zeugen Josef L***** gemachten Angaben überhaupt, insbesondere aber der Behauptung, ein Kratzen am Handgelenk gespürt zu haben, wegen der erheblichen Menge des von dem Zeugen am 16. 9. 1960 genossenen Alkohols Verlässlichkeit hätte absprechen sollen, ficht er nur in unzulässiger Weise die Beweiswürdigung des Erstgerichts an.

Dies gilt auch für den Einwand, dass dann, wenn das Erstgericht an der Schuld des Angeklagten hinsichtlich des Geldbetrags von 300 S zweifelte, ein Freispruch auch in Ansehung der Armbanduhr zu fällen gewesen wäre. Denn die Feststellung, dass der Angeklagte die Armbanduhr gestohlen hat, ist mit der Annahme, hinsichtlich des dem Josef L***** fehlenden Bargeldes sei auch ein ohne Zutun des Angeklagten erfolgter Verlust möglich, durchaus vereinbar. Eine solche Annahme kam schon nach den Angaben, die die Zeugen Josef L***** und Berta R***** über den Verwahrungsort der drei dem Josef L***** am nächsten Morgen fehlenden Banknoten zu je 100 S gemacht haben, in Betracht. Wenn das Erstgericht aber hinsichtlich der Armbanduhr die letzterwähnte Möglichkeit mit Sicherheit ausgeschlossen hat, so handelt es sich dabei um einen im Nichtigkeitsverfahren nicht bekämpfbaren Akt der freien richterlichen Beweiswürdigung.

Den Nichtigkeitsgrund nach § 281 Z 9a StPO glaubt die Beschwerde, soweit ihre Ausführungen dies erkennen lassen, darin gelegen, dass infolge unrichtiger Tatsachenfeststellungen auch „die rechtliche Auflösung des Problems“ unzutreffend sei. Damit wird das Wesen des angerufenen materiellrechtlichen Nichtigkeitsgrundes verkannt, der den Vergleich des vom Erstgericht festgestellten Sachverhalts mit dem darauf angewendeten Strafgesetz verlangt. Der Beschwerdeführer setzt sich aber über die Tatsachenfeststellungen des Erstgerichts hinweg, er geht von urteilsfremden Annahmen, nämlich von seiner vom Erstgericht als unglaubwürdig bezeichneten Verantwortung aus und bringt damit den Nichtigkeitsgrund nach dem § 281 Z 9a StPO nicht zur gesetzmässigen Darstellung.Den Nichtigkeitsgrund nach Paragraph 281, Ziffer 9 a, StPO glaubt die Beschwerde, soweit ihre Ausführungen dies erkennen lassen, darin gelegen, dass infolge unrichtiger Tatsachenfeststellungen auch „die rechtliche Auflösung des Problems“ unzutreffend sei. Damit wird das Wesen des angerufenen materiellrechtlichen Nichtigkeitsgrundes verkannt, der den Vergleich des vom Erstgericht festgestellten Sachverhalts mit dem darauf angewendeten Strafgesetz verlangt. Der Beschwerdeführer setzt sich aber über die Tatsachenfeststellungen des Erstgerichts hinweg, er geht von urteilsfremden Annahmen, nämlich von seiner vom Erstgericht als unglaubwürdig bezeichneten Verantwortung aus und bringt damit den Nichtigkeitsgrund nach dem Paragraph 281, Ziffer 9 a, StPO nicht zur gesetzmässigen Darstellung.

Die Nichtigkeitsbeschwerde wurde daher teils gemäß dem § 285d Abs 1 Z 2 StPO als offenbar unbegründet, teils gemäß dem § 285d Abs 1 Z 1 StPO in Verbindung mit § 285a Z 2 StPO als nicht gesetzmäßig ausgeführt schon bei der nichtöffentlichen Beratung zurückgewiesen.Die Nichtigkeitsbeschwerde wurde daher teils gemäß dem Paragraph 285 d, Absatz eins, Ziffer 2, StPO als offenbar unbegründet, teils gemäß dem Paragraph 285 d, Absatz eins, Ziffer eins, StPO in Verbindung mit Paragraph 285 a, Ziffer 2, StPO als nicht gesetzmäßig ausgeführt schon bei der nichtöffentlichen Beratung zurückgewiesen.

Das Schöffengericht verurteilte den Angeklagten nach dem § 178 StG zur Strafe des schweren, durch ein hartes Lager und einen Fasttag monatlich verschärften Kerker in der Dauer eines Jahres. Das Gericht nahm bei Bemessung dieser Strafe als mildernd die zum Teil erfolgte Gutmachung des Schadens durch die Rückgabe des vom Angeklagten gestohlenen Radioapparates an und zog als erschwerend die Wiederholung des diebischen Angriffs, den raschen Rückfall sowie die über das Erfordernis des § 176 Ib StG hinausgehenden einschlägigen Vorstrafen des Angeklagten in Betracht.Das Schöffengericht verurteilte den Angeklagten nach dem Paragraph 178, StG zur Strafe des schweren, durch ein hartes Lager und einen Fasttag monatlich verschärften Kerker in der Dauer eines Jahres. Das Gericht nahm bei Bemessung dieser Strafe als mildernd die zum Teil erfolgte Gutmachung des Schadens durch die Rückgabe des vom Angeklagten gestohlenen Radioapparates an und zog als erschwerend die Wiederholung des diebischen Angriffs, den raschen Rückfall sowie die über das Erfordernis des Paragraph 176, Ib StG hinausgehenden einschlägigen Vorstrafen des Angeklagten in Betracht.

Mit seiner Berufung bekämpft der Angeklagte das Strafausmaß. Er führt hiezu aus, dass ihm als mildernd auch das zu Punkt 2.) des Schuldspruchs abgelegte Geständnis, des weiteren ein relativ geringer Wert des Diebsgutes und eine Alkoholisierung zur Tatzeit zuzubilligen seien.

Der Angeklagte hat sich weder in dem einen noch in dem anderen Falle eines Diebstahls schuldig bekannt, das Erstgericht hat ihm daher zu Recht den Milderungsgrund eines Geständnisses nicht zugebilligt. Von einem einen mildernden Umstand begründenden geringen Wert der gestohlenen Sachen kann keine Rede sein. Besondere Umstände im Sinne des § 46 letzter Absatz StG, die es erlauben würden, eine Alkoholisierung des Angeklagten zur Tatzeit als mildernd zu berücksichtigen, liegen nicht vor. Die Rückgabe des Radioapparates, die der Angeklagte offenbar im Auge hat, wenn er vorbringt, es sei kein Nutzen für ihn zu verzeichnen gewesen, hat das Erstgericht ohnedies als mildernd berücksichtigt.Der Angeklagte hat sich weder in dem einen noch in dem anderen Falle eines Diebstahls schuldig bekannt, das Erstgericht hat ihm daher zu Recht den Milderungsgrund eines Geständnisses nicht zugebilligt. Von einem einen mildernden Umstand begründenden geringen Wert der gestohlenen Sachen kann keine Rede sein. Besondere Umstände im Sinne des Paragraph 46, letzter Absatz StG, die es erlauben würden, eine Alkoholisierung des Angeklagten zur Tatzeit als mildernd zu berücksichtigen, liegen nicht vor. Die Rückgabe des Radioapparates, die der Angeklagte offenbar im Auge hat, wenn er vorbringt, es sei kein Nutzen für ihn zu verzeichnen gewesen, hat das Erstgericht ohnedies als mildernd berücksichtigt.

Die Berufung erweist sich somit als unbegründet, weshalb diesem Rechtsmittel ebenfalls ein Erfolg zu versagen war.