Der Oberste Gerichtshof hat am 26. Juni 1961 unter dem Vorsitze des Rates des Obersten Gerichtshofs Dr. Prinz, in Gegenwart der Räte des Obersten Gerichtshofs Dr. Altmann, Dr. Mayer, Dr. Bröll und Dr. Möller als Richter, dann des Richteramtsanwärters Dr. Sprung als Schriftführer in der Strafsache gegen Franz G***** wegen des Verbrechens des teils vollbrachten, teils versuchten Diebstahls nach den §§ 171, 174 I d und 8 StG und der Übertretung nach dem § 467b StG über die von der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichts Linz als Jugendschöffengericht vom 1. Feber 1961, GZ 24 Vr 2130/60-13, erhobene Nichtigkeitsbeschwerde nach öffentlicher Verhandlung, nach Anhörung des Vortrags des Berichterstatters, Rates des Obersten Gerichtshofs Dr. Möller, der Ausführungen des Vertreters der Generalprokuratur, Generalanwalts Dr. Wilmar, und der Ausführungen des Verteidigers, Dr. Karl Rudeck, zu Recht erkannt:Der Oberste Gerichtshof hat am 26. Juni 1961 unter dem Vorsitze des Rates des Obersten Gerichtshofs Dr. Prinz, in Gegenwart der Räte des Obersten Gerichtshofs Dr. Altmann, Dr. Mayer, Dr. Bröll und Dr. Möller als Richter, dann des Richteramtsanwärters Dr. Sprung als Schriftführer in der Strafsache gegen Franz G***** wegen des Verbrechens des teils vollbrachten, teils versuchten Diebstahls nach den Paragraphen 171, 174, römisch eins d und 8 StG und der Übertretung nach dem Paragraph 467 b, StG über die von der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichts Linz als Jugendschöffengericht vom 1. Feber 1961, GZ 24 Vr 2130/60-13, erhobene Nichtigkeitsbeschwerde nach öffentlicher Verhandlung, nach Anhörung des Vortrags des Berichterstatters, Rates des Obersten Gerichtshofs Dr. Möller, der Ausführungen des Vertreters der Generalprokuratur, Generalanwalts Dr. Wilmar, und der Ausführungen des Verteidigers, Dr. Karl Rudeck, zu Recht erkannt:

Der Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft wird Folge gegeben, das Urteil, das im Übrigen unberührt bleibt, im Ausspruche über die nachträgliche Festsetzung der Strafe zu U 11/59 des Bezirksgerichts Aigen gemäß dem § 42 Abs 3 JGG und im Ausspruch über die Strafe aufgehoben und die Sache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Landesgericht Linz als Jugendschöffengericht im Umfang der Aufhebung verwiesen.Der Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft wird Folge gegeben, das Urteil, das im Übrigen unberührt bleibt, im Ausspruche über die nachträgliche Festsetzung der Strafe zu U 11/59 des Bezirksgerichts Aigen gemäß dem Paragraph 42, Absatz 3, JGG und im Ausspruch über die Strafe aufgehoben und die Sache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Landesgericht Linz als Jugendschöffengericht im Umfang der Aufhebung verwiesen.

Gründe:

Der am 9. 1. 1943 geborene Angeklagte Franz G***** wurde mit dem Urteil des Bezirksgerichts Aigen vom 18. 2. 1959, U 11/59-7, der Übertretung des Diebstahls nach dem § 460 StG schuldig erkannt. Nach dem § 13 JGG wurde der Ausspruch über die verwirkte Strafe unter Festsetzung einer Probezeit von drei Jahren, die am 18. 2. 1962 enden sollte, vorläufig aufgeschoben.Der am 9. 1. 1943 geborene Angeklagte Franz G***** wurde mit dem Urteil des Bezirksgerichts Aigen vom 18. 2. 1959, U 11/59-7, der Übertretung des Diebstahls nach dem Paragraph 460, StG schuldig erkannt. Nach dem Paragraph 13, JGG wurde der Ausspruch über die verwirkte Strafe unter Festsetzung einer Probezeit von drei Jahren, die am 18. 2. 1962 enden sollte, vorläufig aufgeschoben.

Am 15. November 1960 wurde gegen ihn die Anklage wegen Verbrechens des Diebstahls nach den §§ 171, 174 I lit d und 8 StG und der Übertretung des unbefugten Betriebs von Fahrzeugen nach dem § 467 b StG, beide Straftaten begangen am 30. 7. 1960, eingebracht. Zugleich stellte die Staatsanwaltschaft den Antrag, das beim Bezirksgericht Aigen anhängige Verfahren U 11/59 zur Festsetzung der Strafe in das Strafverfahren gegen G***** wegen der unter Anklage gestellten Straftaten einzubeziehen.Am 15. November 1960 wurde gegen ihn die Anklage wegen Verbrechens des Diebstahls nach den Paragraphen 171, 174, römisch eins Litera d und 8 StG und der Übertretung des unbefugten Betriebs von Fahrzeugen nach dem Paragraph 467, b StG, beide Straftaten begangen am 30. 7. 1960, eingebracht. Zugleich stellte die Staatsanwaltschaft den Antrag, das beim Bezirksgericht Aigen anhängige Verfahren U 11/59 zur Festsetzung der Strafe in das Strafverfahren gegen G***** wegen der unter Anklage gestellten Straftaten einzubeziehen.

Das Landesgericht Linz gab diesem Antrag Folge, beschloss die Verbindung der beiden Strafverfahren gemäß dem § 56 StPO und erkannte nach Verlesung der Akten U 11/59 des Bezirksgerichts Aigen mit dem angefochtenen Urteil den Angeklagten des vorbezeichneten Diebstahlsverbrechens und der Übertretung des unbefugten Betriebs von Fahrzeugen schuldig. Zugleich gab es gemäß den §§ 13 Abs 3 und 42 Abs 3 JGG dem Antrag des öffentlichen Anklägers auf nachträgliche Straffestsetzung zu U 11/59 des Bezirksgerichts Aigen Folge und verurteilte Franz G***** nach dem § 178 StG unter Anwendung der §§ 180, 35 und 54 StG und unter Bedachtnahme auf den § 11 JGG zur Strafe des strengen Arrests in der Dauer von zwei Monaten. Es sprach jedoch aus, dass gemäß den §§ 1 und 2 des Gesetzes über die bedingte Verurteilung 1949 die Vollziehung der über den Angeklagten verhängten Freiheitsstrafe für eine Probezeit von drei Jahren vorläufig aufgeschoben wird.Das Landesgericht Linz gab diesem Antrag Folge, beschloss die Verbindung der beiden Strafverfahren gemäß dem Paragraph 56, StPO und erkannte nach Verlesung der Akten U 11/59 des Bezirksgerichts Aigen mit dem angefochtenen Urteil den Angeklagten des vorbezeichneten Diebstahlsverbrechens und der Übertretung des unbefugten Betriebs von Fahrzeugen schuldig. Zugleich gab es gemäß den Paragraphen 13, Absatz 3 und 42 Absatz 3, JGG dem Antrag des öffentlichen Anklägers auf nachträgliche Straffestsetzung zu U 11/59 des Bezirksgerichts Aigen Folge und verurteilte Franz G***** nach dem Paragraph 178, StG unter Anwendung der Paragraphen 180, 35 und 54 StG und unter Bedachtnahme auf den Paragraph 11, JGG zur Strafe des strengen Arrests in der Dauer von zwei Monaten. Es sprach jedoch aus, dass gemäß den Paragraphen eins und 2 des Gesetzes über die bedingte Verurteilung 1949 die Vollziehung der über den Angeklagten verhängten Freiheitsstrafe für eine Probezeit von drei Jahren vorläufig aufgeschoben wird.

In den Entscheidungsgründen des Urteils wird ausgeführt, dass eine Gesamtstrafe zu bilden war, weil der Angeklagte innerhalb der ihm zu U 11/59 des Bezirksgerichts Aigen eingeräumten Probezeit wieder straffällig geworden sei, dass dennoch vom Gesetze über die bedingte Verurteilung Gebrauch gemacht wurde, weil der Angeklagte das begangene Unrecht eingesehen und seine Tat sichtlich bereut habe und der von ihm verursachte Schaden nicht wesentlich sei, sodass vom Angeklagten auch jetzt noch anzunehmen sei, dass er in Hinkunft nicht mehr straffällig werde.

Dieses Urteil bekämpft die Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft unter Anrufung des Nichtigkeitsgrundes des § 281 Z 11 StPO, weil das Erstgericht, obgleich es mit einer nachträglichen Straffestsetzung vorzugehen für notwendig fand, unzulässigerweise neuerlich die Vollziehung der nunmehr verhängten Strafe nach dem Gesetz über die bedingte Verurteilung aufgeschoben und dadurch seine Strafbefugnis im Sinne des § 6 des Gesetzes über die bedingte Verurteilung 1949 überschritten habe.Dieses Urteil bekämpft die Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft unter Anrufung des Nichtigkeitsgrundes des Paragraph 281, Ziffer 11, StPO, weil das Erstgericht, obgleich es mit einer nachträglichen Straffestsetzung vorzugehen für notwendig fand, unzulässigerweise neuerlich die Vollziehung der nunmehr verhängten Strafe nach dem Gesetz über die bedingte Verurteilung aufgeschoben und dadurch seine Strafbefugnis im Sinne des Paragraph 6, des Gesetzes über die bedingte Verurteilung 1949 überschritten habe.

Die Nichtigkeitsbeschwerde ist begründet.

Wie der Oberste Gerichtshof in zahlreichen Entscheidungen (SSt X 37, SSt XIX/168, JBl 1955, S 454 ua) ausgesprochen hat, schließt die gemäß dem § 13 JGG 1949 erfolgte nachträgliche Festsetzung einer Strafe notwendigerweise die Anwendung des Gesetzes über die bedingte Verurteilung 1949 aus. Der nachträgliche Ausspruch einer Strafe im Falle einer vorangegangenen echten bedingten Verurteilung setzt nämlich voraus, dass die Besserung des Verurteilten durch andere Maßregeln als durch den Ausspruch und die Vollziehung der Strafe nicht möglich ist (§ 13 Abs 3 JGG). Wird also ein Verfahren zur Festsetzung einer Strafe nach vorangegangener echter bedingter Verurteilung mit einem neuen Verfahren vereint, so kann, falls das Gericht zur Überzeugung gelangt, dass die Voraussetzungen für einen nachträglichen Strafausspruch im ersten Verfahren gegeben seien, für alle in Betracht kommenden strafbaren Handlungen nur eine unbedingte Strafe verhängt werden. Erfolgt dennoch ein neuerlicher Aufschub der Vollziehung der ausgesprochenen gemeinsamen Strafe nach dem Gesetz über die bedingte Verurteilung, so überschreitet das Erstgericht damit seine Strafbefugnis im Sinne des § 6 des Gesetzes über die bedingte Verurteilung.Wie der Oberste Gerichtshof in zahlreichen Entscheidungen (SSt römisch zehn 37, SSt XIX/168, JBl 1955, S 454 ua) ausgesprochen hat, schließt die gemäß dem Paragraph 13, JGG 1949 erfolgte nachträgliche Festsetzung einer Strafe notwendigerweise die Anwendung des Gesetzes über die bedingte Verurteilung 1949 aus. Der nachträgliche Ausspruch einer Strafe im Falle einer vorangegangenen echten bedingten Verurteilung setzt nämlich voraus, dass die Besserung des Verurteilten durch andere Maßregeln als durch den Ausspruch und die Vollziehung der Strafe nicht möglich ist (Paragraph 13, Absatz 3, JGG). Wird also ein Verfahren zur Festsetzung einer Strafe nach vorangegangener echter bedingter Verurteilung mit einem neuen Verfahren vereint, so kann, falls das Gericht zur Überzeugung gelangt, dass die Voraussetzungen für einen nachträglichen Strafausspruch im ersten Verfahren gegeben seien, für alle in Betracht kommenden strafbaren Handlungen nur eine unbedingte Strafe verhängt werden. Erfolgt dennoch ein neuerlicher Aufschub der Vollziehung der ausgesprochenen gemeinsamen Strafe nach dem Gesetz über die bedingte Verurteilung, so überschreitet das Erstgericht damit seine Strafbefugnis im Sinne des Paragraph 6, des Gesetzes über die bedingte Verurteilung.

Im gegebenen Falle wurde das Strafverfahren wegen des von G***** verübten Diebstahlsverbrechens und der von ihm begangenen Übertretung des unbefugten Betriebs von Fahrzeugen mit dem Verfahren, in dem der Ausspruch über, die Strafe, wegen der Übertretung nach dem § 460 StG vorläufig aufgeschoben worden war, gemäß dem § 56 StPO vereinigt und das vereinigte Strafverfahren bei dem nach § 56 StPO zuständigen Gerichte durchgeführt. Wäre der Antrag des Staatsanwalts auf nachträgliche Festsetzung und Vollstreckung der auf Grund des Urteils U 11/59 des Bezirksgerichts Aigen verwirkten Strafe gemäß dem § 42 Abs 4 JGG abgewiesen oder über das Verfahren wegen der vom Angeklagten innerhalb der Probezeit, begangenen strafbaren Handlungen abgesondert durchgeführt worden, so hätte der Gerichtshof die Vollziehung der Strafe für die zuletzt angeführten Delikte allerdings ohne die Nichtigkeitsfolge des § 281 Z 11 StPO nach dem Gesetze über die bedingte Verurteilung vorläufig aufschieben können (vgl JB1 1960, S 343 f). Da aber die, beiden Verfahren nach dem § 56 StPO vereinigt wurden, ist der ganze Ausspruch über die Strafe von der Nichtigkeit betroffen, da eine Teilung dieses Ausspruchs nicht möglich ist.Im gegebenen Falle wurde das Strafverfahren wegen des von G***** verübten Diebstahlsverbrechens und der von ihm begangenen Übertretung des unbefugten Betriebs von Fahrzeugen mit dem Verfahren, in dem der Ausspruch über, die Strafe, wegen der Übertretung nach dem Paragraph 460, StG vorläufig aufgeschoben worden war, gemäß dem Paragraph 56, StPO vereinigt und das vereinigte Strafverfahren bei dem nach Paragraph 56, StPO zuständigen Gerichte durchgeführt. Wäre der Antrag des Staatsanwalts auf nachträgliche Festsetzung und Vollstreckung der auf Grund des Urteils U 11/59 des Bezirksgerichts Aigen verwirkten Strafe gemäß dem Paragraph 42, Absatz 4, JGG abgewiesen oder über das Verfahren wegen der vom Angeklagten innerhalb der Probezeit, begangenen strafbaren Handlungen abgesondert durchgeführt worden, so hätte der Gerichtshof die Vollziehung der Strafe für die zuletzt angeführten Delikte allerdings ohne die Nichtigkeitsfolge des Paragraph 281, Ziffer 11, StPO nach dem Gesetze über die bedingte Verurteilung vorläufig aufschieben können vergleiche JB1 1960, S 343 f). Da aber die, beiden Verfahren nach dem Paragraph 56, StPO vereinigt wurden, ist der ganze Ausspruch über die Strafe von der Nichtigkeit betroffen, da eine Teilung dieses Ausspruchs nicht möglich ist.

Der Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft war daher Folge zu gehen und das Urteil, soweit es angefochten und durch den Nichtigkeitsgrund des § 281 Z 11 StPO berührt ist, aufzuheben.Der Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft war daher Folge zu gehen und das Urteil, soweit es angefochten und durch den Nichtigkeitsgrund des Paragraph 281, Ziffer 11, StPO berührt ist, aufzuheben.

Nach dem § 288 Abs 2 Z 3 StPO hat der Oberste Gerichtshof im Falle des § 281 Z 11 StPO in der Sache selbst zu erkennen, wenn in dem Urteil und in dessen Entscheidungsgründen die Tatsachen festgestellt sind, die bei richtiger Anwendung des Gesetzes dem Erkenntnis zugrunde zu legen wären. Diese Voraussetzung fehlt jedoch im vorliegenden Falle, weil der Ausspruch des Gerichtshofs über die Tatsachen, die für den Widerruf des Aufschubs nach dem § 13 Abs 3 JGG von Bedeutung sind, der Vorschrift des § 270 Z 7 StPO nicht entspricht. Die Entscheidungsgründe des Urteils sprechen nämlich einerseits aus, dass die Strafe wegen der Übertretung nach dem § 460 StG auszusprechen war, was offenbar bedeutet, dass die Besserung des Angeklagten durch andere Maßregeln nicht zu erzielen sei, sie stellen aber anderseits fest, dass ein sofortiger Strafvollzug zur Erreichung des Strafzwecks nicht erforderlich ist. In diesen Ausführungen der Entscheidungsgründe liegt sohin ein innerer Widerspruch, der die Verweisung der Sache an das Erstgericht zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung über den Strafausspruch zur Folge haben muss, da aus dem Urteil nicht hervorgeht, ob das Erstgericht tatsächlich die Voraussetzungen nach dem § 13 Abs 3 JGG als gegeben erachtete.Nach dem Paragraph 288, Absatz 2, Ziffer 3, StPO hat der Oberste Gerichtshof im Falle des Paragraph 281, Ziffer 11, StPO in der Sache selbst zu erkennen, wenn in dem Urteil und in dessen Entscheidungsgründen die Tatsachen festgestellt sind, die bei richtiger Anwendung des Gesetzes dem Erkenntnis zugrunde zu legen wären. Diese Voraussetzung fehlt jedoch im vorliegenden Falle, weil der Ausspruch des Gerichtshofs über die Tatsachen, die für den Widerruf des Aufschubs nach dem Paragraph 13, Absatz 3, JGG von Bedeutung sind, der Vorschrift des Paragraph 270, Ziffer 7, StPO nicht entspricht. Die Entscheidungsgründe des Urteils sprechen nämlich einerseits aus, dass die Strafe wegen der Übertretung nach dem Paragraph 460, StG auszusprechen war, was offenbar bedeutet, dass die Besserung des Angeklagten durch andere Maßregeln nicht zu erzielen sei, sie stellen aber anderseits fest, dass ein sofortiger Strafvollzug zur Erreichung des Strafzwecks nicht erforderlich ist. In diesen Ausführungen der Entscheidungsgründe liegt sohin ein innerer Widerspruch, der die Verweisung der Sache an das Erstgericht zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung über den Strafausspruch zur Folge haben muss, da aus dem Urteil nicht hervorgeht, ob das Erstgericht tatsächlich die Voraussetzungen nach dem Paragraph 13, Absatz 3, JGG als gegeben erachtete.