Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Maier als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Spenling, Dr. Hradil, Dr. Hopf und Univ. Doz. Dr. Bydlinski als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei S***** Handelsgeselschaft mbH, vertreten durch Ploil Krepp & Partner, Rechtsanwälte in Wien, gegen die beklagten Parteien 1) F*** GmbH & Co, 2) F***** GmbH, beide ***** beide vertreten durch Dr. Josef Kaiblinger, Rechtsanwalt in Gunskirchen, und die auf deren Seite beigetretene Nebenintervenientin R***** GmbH, ***** vertreten durch Dr. Michael Zsizsik, Rechtsanwalt in Bruck an der Mur, wegen EUR 117.346,35 und Feststellung (Streitwert EUR 36.336,42), über den als "Revisionsrekurs" bezeichneten Rekurs der beklagten Parteien gegen den Beschluss des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgericht vom 5. Mai 2003, GZ 2 R 39/03z-44, womit über Berufung der klagenden Partei das Urteil des Handelsgerichtes Wien vom 21. Dezember 2002, GZ 30 Cg 79/02y-38, aufgehoben wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss

gefasst:

Der Rekurs wird zurückgewiesen.

Die Entscheidung über die Kosten der Rekursbeantwortung bleibt der Endentscheidung vorbehalten.

Begründung:

Gegenstand des Verfahrens sind Schadenersatzansprüche der Klägerin aus der Herstellung eines Bodenbelages durch die Beklagte auf Grund eines Werkvertrages aus dem Jahr 1994.

Im Rekursverfahren strittig ist der Verjährungseinwand der Beklagten. Diese brachte vor, dass die klagegegenständlichen Mängel bereits 1995 aufgetreten und thematisiert worden seien, so dass die Klägerin bereits damals verhalten gewesen sei, ein Sachverständigengutachten über die Mängelursache in Auftrag zu geben.

Dem hielt die Klägerin entgegen, dass die nunmehr geltend gemachten Schäden erstmals im Sommer 2000 sichtbar geworden seien und mit den unmittelbar nach Errichtung des Gebäudes aufgetretenen Mängeln nichts zu tun hätten. Letztere seien im Zuge einer 1996 geschlossenen Vereinbarung durch Preisminderung abgegolten und behoben worden. Das Erstgericht erachtete den Verjährungseinwand als berechtigt und wies das Klagebegehren ab. Es ging davon aus, dass sowohl die 1995 als auch die nunmehr aufgetretenen Mängel auf die fehlerhafte Vorbehandlung der Betonoberfläche zurückzuführen seien und dass die Ursache der nunmehr aufgetretenen Schäden bereits 1995 hätte festgestellt werden können.

Mit dem angefochtenen Beschluss hob das Berufungsgericht das Ersturteil auf und wies die Rechtssache zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung an das Erstgericht zurück. Den Rekurs an den Obersten Gerichtshof erklärte es für zulässig, weil das Kriterium der Vorhersehbarkeit von Folgeschäden von der Lehre differenziert beurteilt werde und Leitlinien des Höchstgerichtes nicht vorlägen. Das Berufungsgericht vertrat die Rechtsauffassung, dass zwar mit dem Eintritt eines Primärschadens auch die Verjährungsfrist für vorhersehbare künftige Teilschäden zu laufen beginne, sodass der Geschädigte zur Vermeidung der Verjährung derartiger Teilschäden eine Feststellungsklage erheben müsse. Für nicht vorhersehbare schädigende Wirkungen beginne die Verjährungsfrist aber erst mit dem Zeitpunkt der Kenntnisnahme bzw sobald - nach einem Primärschaden - mit künftigen Schäden mit Wahrscheinlichkeit zu rechnen ist. Entscheidend sei daher hier die Frage, ob die nunmehr aufgetretenen Schäden bereits 1995 vorhersehbar gewesen seien. Dies sei zu verneinen. Die von der Klägerin bei Abnahme des Gewerkes aufgezeigten Mängel seien auf Grund einer Vereinbarung vom 23. 3. 1996 (mit Ausnahme einer durch Preisminderung abgegoltenen Verfärbung) ausgebessert worden, sodass die Klägerin - umso mehr als in der Folge zunächst keine Folgen aufgetreten seien - auf den Erfolg der Sanierungsmaßnahmen habe vertrauen dürfen und nicht mit weiteren Schäden habe rechnen müssen. Zur Einholung eines Sachverständigengutachtens sei die Klägerin angesichts dieser Sachlage nicht verpflichtet gewesen. Der gegen diese Entscheidung erhobene Rekurs der Beklagten ist - ungeachtet des den Obersten Gerichtshof nicht bindenden gegenteiligen Ausspruches des Berufungsgerichtes (§ 508a ZPO) - nicht zulässig.Mit dem angefochtenen Beschluss hob das Berufungsgericht das Ersturteil auf und wies die Rechtssache zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung an das Erstgericht zurück. Den Rekurs an den Obersten Gerichtshof erklärte es für zulässig, weil das Kriterium der Vorhersehbarkeit von Folgeschäden von der Lehre differenziert beurteilt werde und Leitlinien des Höchstgerichtes nicht vorlägen. Das Berufungsgericht vertrat die Rechtsauffassung, dass zwar mit dem Eintritt eines Primärschadens auch die Verjährungsfrist für vorhersehbare künftige Teilschäden zu laufen beginne, sodass der Geschädigte zur Vermeidung der Verjährung derartiger Teilschäden eine Feststellungsklage erheben müsse. Für nicht vorhersehbare schädigende Wirkungen beginne die Verjährungsfrist aber erst mit dem Zeitpunkt der Kenntnisnahme bzw sobald - nach einem Primärschaden - mit künftigen Schäden mit Wahrscheinlichkeit zu rechnen ist. Entscheidend sei daher hier die Frage, ob die nunmehr aufgetretenen Schäden bereits 1995 vorhersehbar gewesen seien. Dies sei zu verneinen. Die von der Klägerin bei Abnahme des Gewerkes aufgezeigten Mängel seien auf Grund einer Vereinbarung vom 23. 3. 1996 (mit Ausnahme einer durch Preisminderung abgegoltenen Verfärbung) ausgebessert worden, sodass die Klägerin - umso mehr als in der Folge zunächst keine Folgen aufgetreten seien - auf den Erfolg der Sanierungsmaßnahmen habe vertrauen dürfen und nicht mit weiteren Schäden habe rechnen müssen. Zur Einholung eines Sachverständigengutachtens sei die Klägerin angesichts dieser Sachlage nicht verpflichtet gewesen. Der gegen diese Entscheidung erhobene Rekurs der Beklagten ist - ungeachtet des den Obersten Gerichtshof nicht bindenden gegenteiligen Ausspruches des Berufungsgerichtes (Paragraph 508 a, ZPO) - nicht zulässig.

Das Berufungsgericht hat die maßgebende Rechtslage richtig dargestellt. Dies wird von den Rekurswerberinnen auch gar nicht bestritten.

Die Anwendung der maßgebenden Rechtsprechung auf den hier zu beurteilenden Fall - also die Frage, ob unter den hier gegebenen Umständen die nunmehr geltend gemachten Schäden bereits 1995 vorhersehbar iSd von der Rechtsprechung geforderten Kriterien war - ist aber eine Frage des Einzelfalls, die nur auf der Grundlage der jeweils gegebenen Umstände beurteilt werden kann und daher - von Fällen krasser Fehlbeurteilung durch die zweite Instanz - keine Rechtsfrage von erheblicher Bedeutung iSd § 502 Abs 1 ZPO ist. Von einer unvertretbaren Fehlbeurteilung durch die zweite Instanz kann hier nicht die Rede sein. Die Ausführungen der Rekurswerberin würden darauf hinauslaufen, dass der Werkbesteller geradezu zwangsläufig immer dann, wenn anlässlich der Abnahme über seine Rüge Mängel eines Bauwerks behoben werden, ein Sachverständigengutachten einholen müsste, um sicherzugehen, dass keine weiteren Mängel zu erwarten sind. Das Vorliegen konkreter Umstände, die im hier zu beurteilenden Fall die Klägerin hätten veranlassen müssen, am nachhaltigen Erfolg der Mängelbehebungsarbeiten zu zweifeln, hat das Berufungsgericht auf der Grundlage des festgestellten Sachverhaltes mit jedenfalls vertretbarer Begründung verneint. Auf die in diesem Zusammenhang unter dem Rekursgrund der Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens erfolgte Auseinandersetzung mit den Ergebnissen einzelner Beweisaufnahmen ist nicht einzugehen, weil Grundlage für die Beurteilung die tatsächlich getroffenen Feststellungen sind, in die die im Rekurs zitierten Aussagen nicht eingeflossen sind. Eine die Zulässigkeit des Rekurses rechtfertigende Rechtsfrage wird daher weder vom Berufungsgericht noch von den Beklagten aufgezeigt. Auf die Ausführungen der Rekurswerberinnen zu der von ihr als "Generalvergleich" bezeichneten Vereinbarung anlässlich der Abnahme des Bauwerks im Jahr 1995 kann nicht Stellung genommen werden, weil das Berufungsgericht gerade zu dieser Frage die Feststellungen als ergänzungsbedürftig ansah. Da die dem Aufhebungsbeschluss insofern zugrunde liegende Rechtslage richtig ist, kann der Oberste Gerichtshof, der nicht Tatsacheninstanz ist, nicht überprüfen, ob die Verfahrensergänzung tatsächlich notwendig ist (Rechberger/Kodek ZPO² § 519 Rz 5 mwN).Die Anwendung der maßgebenden Rechtsprechung auf den hier zu beurteilenden Fall - also die Frage, ob unter den hier gegebenen Umständen die nunmehr geltend gemachten Schäden bereits 1995 vorhersehbar iSd von der Rechtsprechung geforderten Kriterien war - ist aber eine Frage des Einzelfalls, die nur auf der Grundlage der jeweils gegebenen Umstände beurteilt werden kann und daher - von Fällen krasser Fehlbeurteilung durch die zweite Instanz - keine Rechtsfrage von erheblicher Bedeutung iSd Paragraph 502, Absatz eins, ZPO ist. Von einer unvertretbaren Fehlbeurteilung durch die zweite Instanz kann hier nicht die Rede sein. Die Ausführungen der Rekurswerberin würden darauf hinauslaufen, dass der Werkbesteller geradezu zwangsläufig immer dann, wenn anlässlich der Abnahme über seine Rüge Mängel eines Bauwerks behoben werden, ein Sachverständigengutachten einholen müsste, um sicherzugehen, dass keine weiteren Mängel zu erwarten sind. Das Vorliegen konkreter Umstände, die im hier zu beurteilenden Fall die Klägerin hätten veranlassen müssen, am nachhaltigen Erfolg der Mängelbehebungsarbeiten zu zweifeln, hat das Berufungsgericht auf der Grundlage des festgestellten Sachverhaltes mit jedenfalls vertretbarer Begründung verneint. Auf die in diesem Zusammenhang unter dem Rekursgrund der Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens erfolgte Auseinandersetzung mit den Ergebnissen einzelner Beweisaufnahmen ist nicht einzugehen, weil Grundlage für die Beurteilung die tatsächlich getroffenen Feststellungen sind, in die die im Rekurs zitierten Aussagen nicht eingeflossen sind. Eine die Zulässigkeit des Rekurses rechtfertigende Rechtsfrage wird daher weder vom Berufungsgericht noch von den Beklagten aufgezeigt. Auf die Ausführungen der Rekurswerberinnen zu der von ihr als "Generalvergleich" bezeichneten Vereinbarung anlässlich der Abnahme des Bauwerks im Jahr 1995 kann nicht Stellung genommen werden, weil das Berufungsgericht gerade zu dieser Frage die Feststellungen als ergänzungsbedürftig ansah. Da die dem Aufhebungsbeschluss insofern zugrunde liegende Rechtslage richtig ist, kann der Oberste Gerichtshof, der nicht Tatsacheninstanz ist, nicht überprüfen, ob die Verfahrensergänzung tatsächlich notwendig ist (Rechberger/Kodek ZPO² Paragraph 519, Rz 5 mwN).

Auf die Ausführungen der Rekurswerberinnen zur Kostenentscheidung in einem die Nebenintervention betreffenden Rekursverfahren ist nicht einzugehen, weil diese Ausführungen - wie die Rekurswerberinnen selbst ausführen - nicht Gegenstand ihres Rechtsmittels sind. Die Zurückweisung des Rekurses umfasst auch das darin enthaltene Kostenbegehren. Die Klägerin hat in ihrer Rekursbeantwortung zwar auf die Unzulässigkeit des Rekurses hingewiesen, doch liegt hier kein vom Ausgang in der Hauptsache unabhängiger selbstständiger Zwischenstreit vor, sodass die Kosten der Rekursbeantwortung gemäß § 52 Abs 1 ZPO der Endentscheidung vorzubehalten waren (vgl 9 Ob 30/03g).Auf die Ausführungen der Rekurswerberinnen zur Kostenentscheidung in einem die Nebenintervention betreffenden Rekursverfahren ist nicht einzugehen, weil diese Ausführungen - wie die Rekurswerberinnen selbst ausführen - nicht Gegenstand ihres Rechtsmittels sind. Die Zurückweisung des Rekurses umfasst auch das darin enthaltene Kostenbegehren. Die Klägerin hat in ihrer Rekursbeantwortung zwar auf die Unzulässigkeit des Rekurses hingewiesen, doch liegt hier kein vom Ausgang in der Hauptsache unabhängiger selbstständiger Zwischenstreit vor, sodass die Kosten der Rekursbeantwortung gemäß Paragraph 52, Absatz eins, ZPO der Endentscheidung vorzubehalten waren vergleiche 9 Ob 30/03g).