Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsrekursgericht durch die Senatspräsidentin des Obersten Gerichtshofs Dr. Fichtenau als Vorsitzende, die Hofrätinnen und Hofräte des Obersten Gerichtshofs Mag. Ziegelbauer, Dr. Hargassner, Mag. Korn und Dr. Annerl in der Pflegschaftssache der mj Kinder L*, geboren * 2011, I*, geboren * 2015, und H*, geboren * 2018, *, alle vertreten durch die Mutter B*, diese vertreten durch Dr. Schartner Rechtsanwalt GmbH in Altenmarkt, über den ordentlichen Revisionsrekurs [richtig: den ordentlichen Revisionsrekurs hinsichtlich der mj I* und H* sowie den außerordentlichen Revisionsrekurs hinsichtlich der mj L*] des Vaters P*, vertreten durch Mag. Raimund Unger, Rechtsanwalt in Bischofshofen, gegen den Beschluss des Landesgerichts Salzburg als Rekursgericht vom 29. März 2023, GZ 21 R 289/22d-74, womit dem Rekurs des Vaters gegen den Beschluss des Bezirksgerichts St. Johann im Pongau vom 14. November 2022, GZ 395 Pu 44/21h-65, nicht Folge gegeben wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Der ordentliche Revisionsrekurs in Ansehung der Kinder L* und H* sowie der außerordentliche Revisionsrekurs in Ansehung des Kindes I* werden mangels der Voraussetzungen des § 62 Abs 1 AußStrG zurückgewiesen.Der ordentliche Revisionsrekurs in Ansehung der Kinder L* und H* sowie der außerordentliche Revisionsrekurs in Ansehung des Kindes I* werden mangels der Voraussetzungen des Paragraph 62, Absatz eins, AußStrG zurückgewiesen.

Die Kinder haben die Kosten ihrer Revisionsrekursbeantwortung selbst zu tragen.

Begründung:

[1]                  Das Erstgericht verpflichtete den Vater zur Zahlung folgender monatlicher Unterhaltsbeträge: Für L* vom 1. 9. 2021 bis 31. 12. 2021 828 EUR und ab 1. 1. 2022 900 EUR, für I* vom 1. 9. 2021 bis 31. 12. 2021 724 EUR und ab 1. 1. 2022 740 EUR sowie für H* vom 1. 9. 2021 bis 31. 12. 2021 564 EUR und ab 1. 1. 2022 580 EUR. Der Unterhaltsbemessung legte es für die Jahre 2019 bis 2021 ein durchschnittliches monatliches Nettoeinkommen des Vaters von 7.569,93 EUR, bestehend aus seinem wirtschaftlichen Einkommen (in Summe 124.938,88 EUR) sowie aus tatsächlichen (35.000 EUR) und fiktiven (69.076,34 EUR und 43.502,17 EUR) Gewinnausschüttungen der GmbH, dessen Alleingesellschafter der Vater ist, zugrunde. Um eine Überalimentierung der Kinder zu vermeiden, seien die nach der Prozentmethode berechneten Unterhaltsbeträge für alle drei Kinder mit dem Zweifachen des Durchschnittsbedarfssatzes zu deckeln.

[2]                  Den Antrag des Vaters auf (weitere) mündliche Gutachtenserörterung wies es mit diesem Beschluss ab.

[3]                  Das Rekursgericht gab dem Rekurs des Vaters gegen die Unterhaltsfestsetzung nicht Folge. Die Mängelrüge sei nicht berechtigt. Die Unterlassung der mündlichen Gutachtenserörterung begründe keine Mangelhaftigkeit des Verfahrens, weil der Vater im Rekurs die Erheblichkeit des Mangels im Sinn des § 57 Abs 1 Z 4 AußStrG nicht dargetan habe. Auch die unterlassene Parteieneinvernahme des Vaters stelle keinen Verfahrensmangel im Sinn des § 58 Abs 1 Z 1 AußStrG dar, weil das rechtliche Gehör des Vaters im Verfahren gewahrt worden sei. Der Vater habe im Verfahren die Möglichkeit gehabt, ein Vorbringen zu erstatten und zu den Beweisergebnissen Stellung zu nehmen. Eine förmliche Erklärung des Schlusses der Verhandlung sei im Verfahren außer Streitsachen nicht vorgesehen. Gegen das Verbot von Überraschungsentscheidungen habe das Erstgericht nicht verstoßen. Außerdem habe der Vater im Rekurs nicht ausreichend konkret dargelegt, welches zusätzliche oder andere Vorbringen er erstattet hätte, wäre er vom Ergehen der verfahrensbeendenden Entscheidung nicht überrascht worden. [3] Das Rekursgericht gab dem Rekurs des Vaters gegen die Unterhaltsfestsetzung nicht Folge. Die Mängelrüge sei nicht berechtigt. Die Unterlassung der mündlichen Gutachtenserörterung begründe keine Mangelhaftigkeit des Verfahrens, weil der Vater im Rekurs die Erheblichkeit des Mangels im Sinn des Paragraph 57, Absatz eins, Ziffer 4, AußStrG nicht dargetan habe. Auch die unterlassene Parteieneinvernahme des Vaters stelle keinen Verfahrensmangel im Sinn des Paragraph 58, Absatz eins, Ziffer eins, AußStrG dar, weil das rechtliche Gehör des Vaters im Verfahren gewahrt worden sei. Der Vater habe im Verfahren die Möglichkeit gehabt, ein Vorbringen zu erstatten und zu den Beweisergebnissen Stellung zu nehmen. Eine förmliche Erklärung des Schlusses der Verhandlung sei im Verfahren außer Streitsachen nicht vorgesehen. Gegen das Verbot von Überraschungsentscheidungen habe das Erstgericht nicht verstoßen. Außerdem habe der Vater im Rekurs nicht ausreichend konkret dargelegt, welches zusätzliche oder andere Vorbringen er erstattet hätte, wäre er vom Ergehen der verfahrensbeendenden Entscheidung nicht überrascht worden.

[4]                  Die gerügte Aktenwidrigkeit liege ebenfalls nicht vor. Ob das Sachverständigengutachten „über Antrag“ des Vaters oder von Amts wegen aufgrund des Fragenkatalogs des Vaters schriftlich ergänzt worden sei, sei für die Überprüfung der Richtigkeit der Entscheidung ohne Bedeutung.

[5]           Auch der Rechtsrüge sei ein Erfolg zu versagen. Die Unterhaltsbemessungsgrundlage sei unter Berücksichtigung des Anspannungsgrundsatzes richtig ermittelt worden. Ausschüttungshindernisse habe der Vater im erstinstanzlichen Verfahren nicht vorgebracht. Eine Festsetzung des Unterhalts unter dem Zweifachen des Regelbedarfs sei nicht gerechtfertigt.

[6]                  Das Rekursgericht erklärte den ordentlichen Revisionsrekurs des Vaters nach § 62 Abs 1 AußStrG nachträglich für zulässig (§ 63 Abs 3 AußStrG), weil nicht ausgeschlossen werden könne, dass das Rekursverfahren an einem Verfahrensmangel leide. Zutreffend wies es darauf hin, dass dem Vater für die Anfechtung des Beschlusses hinsichtlich seiner Tochter L* der außerordentliche Revisionsrekurs nach § 62 Abs 5 AußStrG zustehe, weil der nach § 58 Abs 1 JN errechnete Wert des Entscheidungsgegenstands 30.000 EUR überschreite. Der Wert des Entscheidungsgegenstands zweiter Instanz betrage für die mj L* 32.400 EUR, für die mj I* 26.640 EUR und für die mj H* 20.880 EUR. Nach der Rechtsprechung seien die Unterhaltsansprüche von Kindern nicht zusammenzurechnen. [6] Das Rekursgericht erklärte den ordentlichen Revisionsrekurs des Vaters nach Paragraph 62, Absatz eins, AußStrG nachträglich für zulässig (Paragraph 63, Absatz 3, AußStrG), weil nicht ausgeschlossen werden könne, dass das Rekursverfahren an einem Verfahrensmangel leide. Zutreffend wies es darauf hin, dass dem Vater für die Anfechtung des Beschlusses hinsichtlich seiner Tochter L* der außerordentliche Revisionsrekurs nach Paragraph 62, Absatz 5, AußStrG zustehe, weil der nach Paragraph 58, Absatz eins, JN errechnete Wert des Entscheidungsgegenstands 30.000 EUR überschreite. Der Wert des Entscheidungsgegenstands zweiter Instanz betrage für die mj L* 32.400 EUR, für die mj I* 26.640 EUR und für die mj H* 20.880 EUR. Nach der Rechtsprechung seien die Unterhaltsansprüche von Kindern nicht zusammenzurechnen.

[7]                  In seinem Revisionsrekurs („in eventu“ außerordentlichen Revisionsrekurs) beantragt der Vater die Beschlüsse der Vorinstanzen ersatzlos aufzuheben und dem Erstgericht die mündliche Erörterung des schriftlichen Sachverständigengutachtens in einer Tagsatzung, in eventu eine neuerliche Ergänzung des Verfahrens zur Fällung der Entscheidung aufzutragen.

[8]                  Die Kinder beantragen in ihrer Revisionsrekursbeantwortung, dem Rechtsmittel nicht Folge zu geben.

[9]                  Entgegen dem – den Obersten Gerichtshof nicht bindenden (§ 71 Abs 1 AußStrG) – Ausspruch des Rekursgerichts sind der (zulässigerweise in einem gemeinsamen Rechtsmittelschriftsatz erstattete) ordentliche Revisionsrekurs in Ansehung der Kinder I* und H* und der („in eventu“ erhobene) außerordentliche Revisionsrekurs in Ansehung des Kindes L* nicht zulässig. Die Entscheidung hängt nicht von der Lösung einer erheblichen Rechtsfrage im Sinn des § 62 Abs 1 AußStrG ab. Die Begründung kann sich auf die Ausführung der Zurückweisungsgründe beschränken (§ 71 Abs 3 Satz 4 AußStrG). [9] Entgegen dem – den Obersten Gerichtshof nicht bindenden (Paragraph 71, Absatz eins, AußStrG) – Ausspruch des Rekursgerichts sind der (zulässigerweise in einem gemeinsamen Rechtsmittelschriftsatz erstattete) ordentliche Revisionsrekurs in Ansehung der Kinder I* und H* und der („in eventu“ erhobene) außerordentliche Revisionsrekurs in Ansehung des Kindes L* nicht zulässig. Die Entscheidung hängt nicht von der Lösung einer erheblichen Rechtsfrage im Sinn des Paragraph 62, Absatz eins, AußStrG ab. Die Begründung kann sich auf die Ausführung der Zurückweisungsgründe beschränken (Paragraph 71, Absatz 3, Satz 4 AußStrG).

[10]                  1.1. Nach ständiger Rechtsprechung kann ein vom Rekursgericht verneinter Mangel des außerstreitigen Verfahrens erster Instanz keinen Revisionsrekursgrund bilden (RS0030748; RS0042963 [T48, T61]). Dieser Grundsatz wäre nur dann unanwendbar, wenn das Rekursgericht infolge unrichtiger Anwendung verfahrensrechtlicher Vorschriften eine Erledigung der Mängelrüge unterlassen oder sie mit einer durch die Aktenlage nicht gedeckten Begründung verworfen hätte. Dies ist jedenfalls dann nicht der Fall, wenn das Rekursgericht einen primären Verfahrensmangel nach ausdrücklicher Prüfung verneint hat, unterläge doch andernfalls jede Entscheidung des Rekursgerichts über eine Mängelrüge der Nachprüfung durch den Obersten Gerichtshof (vgl RS0042963 [T52, T55]). [10] 1.1. Nach ständiger Rechtsprechung kann ein vom Rekursgericht verneinter Mangel des außerstreitigen Verfahrens erster Instanz keinen Revisionsrekursgrund bilden (RS0030748; RS0042963 [T48, T61]). Dieser Grundsatz wäre nur dann unanwendbar, wenn das Rekursgericht infolge unrichtiger Anwendung verfahrensrechtlicher Vorschriften eine Erledigung der Mängelrüge unterlassen oder sie mit einer durch die Aktenlage nicht gedeckten Begründung verworfen hätte. Dies ist jedenfalls dann nicht der Fall, wenn das Rekursgericht einen primären Verfahrensmangel nach ausdrücklicher Prüfung verneint hat, unterläge doch andernfalls jede Entscheidung des Rekursgerichts über eine Mängelrüge der Nachprüfung durch den Obersten Gerichtshof vergleiche RS0042963 [T52, T55]).

[11]                1.2. Die im Rechtsmittel des Vaters aufgeworfene Frage, ob das Erstgericht verpflichtet gewesen wäre, eine mündliche Gutachtenserörterung durchzuführen, kann daher vom Obersten Gerichtshof nicht mehr überprüft werden.

[12]                2.1. Es entspricht auch ständiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs, dass Verfahrensverstöße auch im Verfahren außer Streitsachen nur dann eine Mangelhaftigkeit des Verfahrens bilden können, wenn sie abstrakt geeignet sind, eine unrichtige Entscheidung herbeizuführen, und diese Erheblichkeit des Mangels auch im Außerstreitverfahren vom Rechtsmittelwerber darzulegen ist (RS0043027 [T8, T13]). Nur wenn die Erheblichkeit des Verfahrensmangels offenkundig ist, entfällt diese Verpflichtung (RS0043027 [T10]).

[13]                2.2. Zutreffend ging das Rekursgericht davon aus, dass der Vater die Relevanz des gerügten Verfahrensmangels (§ 57 Z 4 AußStrG) im Rekurs nicht aufgezeigt hat. Insofern ist auch das Rekursverfahren nicht mangelhaft geblieben. Der erstmals im Rekurs vorgebrachte allgemeine Verweis auf die Pandemiesituation und die Fraglichkeit, wie in diesem Zusammenhang Gewinnthesaurierungen und der Anspannungsgrundsatz zu behandeln seien, sind Rechtsfragen, die nicht vom Sachverständigen zu beantworten sind. Auch im Revisionsrekurs gelingt es dem Vater nicht, darzulegen, zu welchen (anderen) konkreten Feststellungen das Gericht nach Durchführung der mündlichen Gutachtenserörterung gelangt wäre. Alleine die Behauptung, durch die mündliche Gutachtenserörterung hätten neue Erkenntnisse gewonnen werden können, um gegebenenfalls Ungereimtheiten und Unrichtigkeiten des Gutachtens aufzuzeigen, genügt diesen Anforderungen nicht. Die Erheblichkeit des behaupteten Mangels ist hier auch nicht offenkundig. [13] 2.2. Zutreffend ging das Rekursgericht davon aus, dass der Vater die Relevanz des gerügten Verfahrensmangels (Paragraph 57, Ziffer 4, AußStrG) im Rekurs nicht aufgezeigt hat. Insofern ist auch das Rekursverfahren nicht mangelhaft geblieben. Der erstmals im Rekurs vorgebrachte allgemeine Verweis auf die Pandemiesituation und die Fraglichkeit, wie in diesem Zusammenhang Gewinnthesaurierungen und der Anspannungsgrundsatz zu behandeln seien, sind Rechtsfragen, die nicht vom Sachverständigen zu beantworten sind. Auch im Revisionsrekurs gelingt es dem Vater nicht, darzulegen, zu welchen (anderen) konkreten Feststellungen das Gericht nach Durchführung der mündlichen Gutachtenserörterung gelangt wäre. Alleine die Behauptung, durch die mündliche Gutachtenserörterung hätten neue Erkenntnisse gewonnen werden können, um gegebenenfalls Ungereimtheiten und Unrichtigkeiten des Gutachtens aufzuzeigen, genügt diesen Anforderungen nicht. Die Erheblichkeit des behaupteten Mangels ist hier auch nicht offenkundig.

[14]                3. Dem Rekursgericht ist auch kein Verfahrensmangel unterlaufen, wenn es den vom Vater in seinem Rekurs gerügten Verstoß gegen das Verbot der Überraschungsentscheidung (§ 182a ZPO) wegen fehlendem förmlichen Schluss der Verhandlung nicht als berechtigt angesehen hat. Zudem hat es der Vater auch in diesem Punkt unterlassen, die Erheblichkeit des Verfahrensmangels darzulegen. Auch im Revisionsrekursverfahren zeigt der Vater nämlich nicht auf, inwieweit die Abhaltung einer weiteren Tagsatzung relevant gewesen wäre (RS0120056 [T15]), also welche Verfahrenshandlungen er gesetzt hätte, die zu einer für ihn günstigeren Entscheidung geführt hätte. [14] 3. Dem Rekursgericht ist auch kein Verfahrensmangel unterlaufen, wenn es den vom Vater in seinem Rekurs gerügten Verstoß gegen das Verbot der Überraschungsentscheidung (Paragraph 182 a, ZPO) wegen fehlendem förmlichen Schluss der Verhandlung nicht als berechtigt angesehen hat. Zudem hat es der Vater auch in diesem Punkt unterlassen, die Erheblichkeit des Verfahrensmangels darzulegen. Auch im Revisionsrekursverfahren zeigt der Vater nämlich nicht auf, inwieweit die Abhaltung einer weiteren Tagsatzung relevant gewesen wäre (RS0120056 [T15]), also welche Verfahrenshandlungen er gesetzt hätte, die zu einer für ihn günstigeren Entscheidung geführt hätte.

[15]                  4. Nur die für das Urteil wesentliche Aktenwidrigkeit bildet den Revisionsgrund nach § 503 Z 3 ZPO (RS0043265 [T6]). Eine solche wird im Revisionsrekurs nicht aufgezeigt. [15] 4. Nur die für das Urteil wesentliche Aktenwidrigkeit bildet den Revisionsgrund nach Paragraph 503, Ziffer 3, ZPO (RS0043265 [T6]). Eine solche wird im Revisionsrekurs nicht aufgezeigt.

[16]                5. Gemäß § 66 Abs 1 Z 1 iVm § 58 Abs 1 Z 1 AußStrG können schwere Mängel des erstinstanzlichen Verfahrens, die das Rekursgericht verneint hat, auch noch im Revisionsrekurs gerügt werden, weil das Gesetz keine § 519 ZPO vergleichbare Bestimmung enthält (RS0121265). Dies gilt insbesondere für eine Verletzung des rechtlichen Gehörs (RS0121265 [T4]). Auch um einen erheblichen Verfahrensverstoß durch Verletzung des rechtlichen Gehörs wirksam geltend zu machen, ist im Revisionsrekurs die Relevanz des behaupteten Verfahrensmangels aufzuzeigen (RS0120213 [T14, T15, T21]). Dies gelingt dem Revisionsrekurswerber mit der bloß allgemein gehaltenen Behauptung, seine Einvernahme sei zu den erfolgten Thesaurierungen und Unterhaltsmehrleistungen infolge über dem gesetzlichen Ausmaß erfolgter Besuchskontakte erforderlich gewesen, aber nicht. [16] 5. Gemäß Paragraph 66, Absatz eins, Ziffer eins, in Verbindung mit Paragraph 58, Absatz eins, Ziffer eins, AußStrG können schwere Mängel des erstinstanzlichen Verfahrens, die das Rekursgericht verneint hat, auch noch im Revisionsrekurs gerügt werden, weil das Gesetz keine Paragraph 519, ZPO vergleichbare Bestimmung enthält (RS0121265). Dies gilt insbesondere für eine Verletzung des rechtlichen Gehörs (RS0121265 [T4]). Auch um einen erheblichen Verfahrensverstoß durch Verletzung des rechtlichen Gehörs wirksam geltend zu machen, ist im Revisionsrekurs die Relevanz des behaupteten Verfahrensmangels aufzuzeigen (RS0120213 [T14, T15, T21]). Dies gelingt dem Revisionsrekurswerber mit der bloß allgemein gehaltenen Behauptung, seine Einvernahme sei zu den erfolgten Thesaurierungen und Unterhaltsmehrleistungen infolge über dem gesetzlichen Ausmaß erfolgter Besuchskontakte erforderlich gewesen, aber nicht.

[17]                6. Die Rechtsrüge des Revisionsrekurswerbers zeigt keine erhebliche Rechtsfrage im Sinn des § 62 Abs 1 AußStrG auf. Sofern er hinsichtlich der Gewinnthesaurierungen auf deren Üblichkeit und Notwendigkeit bei ordentlichen Kaufleuten verweist und sich hierbei insbesondere auf die Corona-, Kriegs- und Wirtschaftskrise bezieht, geht er nicht vom festgestellten Sachverhalt aus (vgl RS0043312). Welchen Einfluss diese Kriterien konkret auf sein Unternehmen haben, legt er nicht dar. Mit der rechtlichen Beurteilung des Rekursgerichts, dass laut Gutachten keine Erforderlichkeit einer Gewinnthesaurierung bestanden habe und es keine Anzeichen für absehbare künftige Verluste gegeben habe, setzt sich der Revisionsrekurs nicht auseinander. [17] 6. Die Rechtsrüge des Revisionsrekurswerbers zeigt keine erhebliche Rechtsfrage im Sinn des Paragraph 62, Absatz eins, AußStrG auf. Sofern er hinsichtlich der Gewinnthesaurierungen auf deren Üblichkeit und Notwendigkeit bei ordentlichen Kaufleuten verweist und sich hierbei insbesondere auf die Corona-, Kriegs- und Wirtschaftskrise bezieht, geht er nicht vom festgestellten Sachverhalt aus vergleiche RS0043312). Welchen Einfluss diese Kriterien konkret auf sein Unternehmen haben, legt er nicht dar. Mit der rechtlichen Beurteilung des Rekursgerichts, dass laut Gutachten keine Erforderlichkeit einer Gewinnthesaurierung bestanden habe und es keine Anzeichen für absehbare künftige Verluste gegeben habe, setzt sich der Revisionsrekurs nicht auseinander.

[18]                Der ordentliche und der außerordentliche Revisionsrekurs des Vaters sind daher zurückzuweisen.

[19]                Die Entscheidung über die Kosten der Revisionsrekursbeantwortung gründet sich auf § 101 Abs 2 AußStrG. In Verfahren über Unterhaltsansprüche eines minderjährigen Kindes findet ein Kostenersatz nicht statt. [19] Die Entscheidung über die Kosten der Revisionsrekursbeantwortung gründet sich auf Paragraph 101, Absatz 2, AußStrG. In Verfahren über Unterhaltsansprüche eines minderjährigen Kindes findet ein Kostenersatz nicht statt.