Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten Mag. Ziegelbauer als Vorsitzenden, die Hofrätinnen und Hofräte Mag. Korn, Dr. Stiefsohn, Dr. Gusenleitner-Helm und Dr. Thunhart in der Rechtssache der klagenden Partei Verein für Konsumenteninformation, Linke Wienzeile 18, 1060 Wien, vertreten durch die Kosesnik-Wehrle & Langer Rechtsanwälte KG in Wien, gegen die beklagte Partei S* GmbH, *, vertreten durch CMS Reich-Rohrwig Hainz Rechtsanwälte GmbH in Wien, wegen Unterlassung (Streitwert: 30.500 EUR) und Urteilsveröffentlichung (Streitwert: 5.500 EUR) über die Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 23. Februar 2024, GZ 4 R 185/23i-25, mit dem der Berufung der klagenden Partei gegen das Urteil des Handelsgerichts Wien vom 3. Oktober 2023, GZ 11 Cg 10/23t-20, Folge gegeben wurde, den

Beschluss

gefasst:

I. Das Verfahren wird fortgesetzt.römisch eins. Das Verfahren wird fortgesetzt.

II. Der Revision wird Folge gegeben.römisch zwei. Der Revision wird Folge gegeben.

Die Entscheidungen der Vorinstanzen werden aufgehoben. Die Rechtssache wird zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung an das Erstgericht zurückverwiesen.

Die Kosten des Revisionsverfahrens bilden weitere Verfahrenskosten.

Begründung:

[1]                 Der Kläger ist ein nach § 29 Konsumentenschutzgesetz (KSchG) klagebefugter Verein zur Durchsetzung von Verbraucherinteressen. Der Kläger ist ein nach Paragraph 29, Konsumentenschutzgesetz (KSchG) klagebefugter Verein zur Durchsetzung von Verbraucherinteressen.

[2]                 Die Beklagte bietet einen Streamingdienst an. Beim Streaming befinden sich die digitalen Inhalte, die zur Betrachtung zur Verfügung gestellt werden, auf einem Server, auf den die Kunden mit ihrem Endgerät eine Zugangsmöglichkeit durch Link oder App eingeräumt bekommen. Sie können dann über Internet die in ihrem Abonnement enthaltenen Programme sowohl „live“ als auch „on demand“ betrachten. Auch Downloads sind, abhängig von den jeweiligen Lizenzgebern, möglich. Dabei können die digitalen Inhalte auf einem eigenen Speicher abgespeichert und unabhängig von einem Online-Zugang abgespielt werden. Ein Download kann nur einmal angesehen werden und muss innerhalb von 48 Stunden ab Beginn des Abrufs zu Ende betrachtet werden.

[3]                 Bei der Beklagten kann das Streaming in zwei Paketen, nämlich „Sport & Live TV“ sowie „Fiction & Live TV“ abonniert werden. Der Online-Abschluss eines Abos ist nur möglich, wenn der Kunde folgender Vertragsbestimmung durch Anklicken zustimmt:

„Bei Bestellung eines Abos: Ich nehme die S* Widerrufsbelehrung zur Kenntnis. Ich stimme zu, dass S* bereits vor Ablauf der 14-tägigen Widerrufsfrist mit der Vertragsausführung beginnt und ich dadurch bei Bestellung eines Abos mein Widerrufsrecht verliere.“

[4]                 Der Kläger begehrt, die Beklagte zu verpflichten, im geschäftlichen Verkehr mit Verbrauchern die Verwendung der zitierten Klausel und die Berufung darauf zu unterlassen sowie sie zur Veröffentlichung des Urteilsspruchs zu ermächtigen. Die Widerrufsbelehrung kläre Verbraucher unrichtig auf. Bei einem Streaming-Abo liege eine „digitale Dienstleistung“ vor, bei der erst die vollständige Erbringung der Dienstleistung zum Entfall des Rücktrittsrechts führe.

[5]                 Die Beklagte bestreitet und bringt vor, ihre Widerrufsbelehrung sei rechtskonform. Beim Streamingdienst handle es sich um einen „digitalen Inhalt“, sodass das Rücktrittsrecht bereits mit Beginn der Vertragserfüllung entfalle.

[6]                 Das Erstgericht wies die Klage ab. Es qualifizierte Streamingdienste als „digitale Inhalte“, weshalb die Belehrung (bei Vorliegen der übrigen Voraussetzungen) rechtskonform sei.

[7]                 Das Berufungsgericht gab der Berufung des Klägers dagegen Folge und änderte die erstinstanzliche Entscheidung dahingehend ab, dass der Klage stattgegeben wurde. Es qualifizierte den von der Beklagten angebotenen Streamingdienst als „digitale Dienstleistung“, bei dem ein Rücktritt nicht bereits bei Beginn der Vertragserfüllung, sondern erst mit vollständiger Erfüllung der Dienstleistung (bei Vorliegen der übrigen Voraussetzungen) entfalle. Die Klausel sei daher rechtswidrig.

[8]                 Die ordentliche Revision wurde zur Frage zugelassen, ob Streaming-Abonnement-Verträge als Verträge über (digitale) Dienstleistungen oder als Verträge über die Bereitstellung von digitalen Inhalten zu beurteilen seien,

[9]                 Gegen diese Entscheidung richtet sich die Revision der Beklagten mit dem Antrag, die erstinstanzliche Entscheidung wiederherzustellen, in eventu wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

[10]               Der Kläger beantragt, die Revision zurückzuweisen, in eventu ihr nicht Folge zu geben.

[11]               Die Revision ist aus den vom Berufungsgericht genannten Gründen zulässig und im Sinn des Aufhebungsantrags auch berechtigt.

[12]               1. Der Oberste Gerichtshof hat aus Anlass des Revisionsverfahrens mit Beschluss vom 19. 3. 2025, AZ 9 Ob 48/24k, ein Vorabentscheidungsersuchen an den Europäischen Gerichtshof (EuGH) gestellt und das Verfahren bis zur Entscheidung des EuGH ausgesetzt. Diese Entscheidung liegt jetzt vor (EuGH C-234/25). Daher war das Verfahren fortzusetzen.

[13]               2. Die zu beurteilende Klausel regelt das Widerrufsrecht von Verbrauchern, die „Online Abonnementverträge“ mit der Beklagten abschließen. Die Zulässigkeit der Klausel ist nach dem Bundesgesetz über Fernabsatz- und außerhalb von Geschäftsräumen geschlossene Verträge (Fern- und Auswärtsgeschäfte-Gesetz – FAGG) idF BGBl I Nr 109/2022, zu beurteilen. § 18 FAGG regelt „Ausnahmen vom Rücktrittsrecht“. Nach dieser Bestimmung hat der Verbraucher kein Rücktrittsrecht bei Fernabsatz- oder außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen über 2. Die zu beurteilende Klausel regelt das Widerrufsrecht von Verbrauchern, die „Online Abonnementverträge“ mit der Beklagten abschließen. Die Zulässigkeit der Klausel ist nach dem Bundesgesetz über Fernabsatz- und außerhalb von Geschäftsräumen geschlossene Verträge (Fern- und Auswärtsgeschäfte-Gesetz – FAGG) in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr 109 aus 2022,, zu beurteilen. Paragraph 18, FAGG regelt „Ausnahmen vom Rücktrittsrecht“. Nach dieser Bestimmung hat der Verbraucher kein Rücktrittsrecht bei Fernabsatz- oder außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen über

„1. Dienstleistungen, wenn der Unternehmer die Dienstleistung vollständig erbracht hat, wobei in jenen Fällen, in denen der Verbraucher nach dem Vertrag zu einer Zahlung verpflichtet ist, das Rücktrittsrecht nur entfällt, wenn überdies der Unternehmer mit der vorherigen ausdrücklichen Zustimmung des Verbrauchers mit der Vertragserfüllung begonnen hat und wenn der Verbraucher

a) entweder vor Beginn der Dienstleistungserbringung bestätigt hat, zur Kenntnis genommen zu haben, dass er sein Rücktrittsrecht mit vollständiger Vertragserfüllung verliert,

b) oder den Unternehmer ausdrücklich zu einem Besuch aufgefordert hat, um Reparaturarbeiten vornehmen zu lassen,

(...)

11. die Bereitstellung von digitalen Inhalten, die nicht auf einem körperlichen Datenträger geliefert werden sollen, wenn der Unternehmer mit der Vertragserfüllung begonnen hat, wobei in jenen Fällen, in denen der Verbraucher nach dem Vertrag zu einer Zahlung verpflichtet ist, das Rücktrittsrecht nur entfällt, wenn überdies

a) der Verbraucher dem Beginn der Vertragserfüllung vor Ablauf der Rücktrittsfrist ausdrücklich zugestimmt hat,

b) der Verbraucher bestätigt hat, zur Kenntnis genommen zu haben, dass er durch den vorzeitigen Beginn der Vertragserfüllung sein Rücktrittsrecht verliert, und

c) der Unternehmer dem Verbraucher eine Ausfertigung oder Bestätigung nach § 5 Abs. 2 oder § 7 Abs. 3 zur Verfügung gestellt hat.“c) der Unternehmer dem Verbraucher eine Ausfertigung oder Bestätigung nach Paragraph 5, Absatz 2, oder Paragraph 7, Absatz 3, zur Verfügung gestellt hat.“

[14]               3. Für den Entfall des Rücktrittsrechts kommt es daher wesentlich darauf an, ob die von der Beklagten angebotenen Streamingdienste als „digitale Inhalte“ oder „digitale Dienstleistungen“ zu beurteilen sind.

[15]               § 3 Z 4 bis 6 FAGG enthält dazu folgende Begriffsbestimmungen: Paragraph 3, Ziffer 4 bis 6 FAGG enthält dazu folgende Begriffsbestimmungen:

„4. 'digitale Leistungen' digitale Inhalte oder digitale Dienstleistungen;

5. 'digitale Inhalte' Daten, die in digitaler Form erstellt und bereitgestellt werden, einschließlich solcher, die nach den Anweisungen des Verbrauchers entwickelt werden;

              6. 'digitale Dienstleistung'

a) eine Dienstleistung, die dem Verbraucher die Erstellung, Verarbeitung und Speicherung von Daten in digitaler Form oder den Zugang zu Daten in digitaler Form ermöglicht, oder

b) eine Dienstleistung, die die gemeinsame Nutzung der vom Verbraucher oder von anderen Nutzern der Dienstleistung in digitaler Form hochgeladenen oder erstellten Daten oder eine sonstige Interaktion mit diesen Daten, ermöglicht,

              jeweils einschließlich solcher Dienstleistungen, die nach den Anweisungen des Verbrauchers entwickelt werden.“

[16]               4. Diese Begriffsbestimmungen beruhen auf unionsrechtlichen Vorgaben: Durch die Richtlinie 2019/2161 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 27. November 2019 zur Änderung der Richtlinie 93/13/EWG des Rates und der Richtlinien 98/6/EG, 2005/29/EG und 2011/83/EU des Europäischen Parlaments und des Rates zur besseren Durchsetzung und Modernisierung der Verbraucherschutzvorschriften der Union wurde die Begriffsbestimmung der „digitalen Inhalte“ in der Richtlinie 2011/83/EU an jene aus der Richtlinie 2019/770/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Mai 2019 über bestimmte vertragsrechtliche Aspekte der Bereitstellung digitaler Inhalte und digitaler Dienstleistungen angeglichen.

[17]               Die Richtlinie 2019/770/EU enthält in Art 2 ua folgende Begriffsbestimmungen: Die Richtlinie 2019/770/EU enthält in Artikel 2, ua folgende Begriffsbestimmungen:

„Im Sinne dieser Richtlinie bezeichnet der Ausdruck

1. 'digitale Inhalte' Daten, die in digitaler Form erstellt und bereitgestellt werden;

2. 'digitale Dienstleistungen'

a) Dienstleistungen, die dem Verbraucher die Erstellung, Verarbeitung oder Speicherung von Daten in digitaler Form oder den Zugang zu solchen Daten ermöglichen, oder

b) Dienstleistungen, die die gemeinsame Nutzung der vom Verbraucher oder von anderen Nutzern der entsprechenden Dienstleistung in digitaler Form hochgeladenen oder erstellten Daten oder sonstige Interaktionen mit diesen Daten ermöglichen.“

[18]               Da keine Bestimmung der Richtlinie 2011/83/EU für die Ermittlung des Sinnes und der Bedeutung des Begriffs „digitale Inhalte“ ausdrücklich auf das Recht der Mitgliedstaaten verweist, sind diese Bestimmungen im Unionsrecht autonom und einheitlich auszulegen (vgl EuGH C-234/25, Rn 30). Die Richtlinie 2011/83/EU strebt eine – abgeschwächte – Vollharmonisierung des Verbraucherrechts an. Die Mitgliedstaaten dürfen nach ihrem Art 4 – sofern die Richtlinie selbst nichts anderes bestimmt – weder von den Bestimmungen der Richtlinie abweichende innerstaatliche Rechtsvorschriften aufrechterhalten noch solche einführen, auch nicht – zur Gewährleistung eines höheren Verbraucherschutzniveaus – strengere Vorschriften. Die Gerichte haben sich bei der Auslegung der nationalen Vorschrift so weit wie möglich an Wortlaut und Zweck der Richtlinie zu orientieren und Rechtsbegriffe, die in der Richtlinie und im innerstaatlichen Recht übereinstimmen, entsprechend den gemeinschaftsrechtlichen Begriffen auszulegen. Da keine Bestimmung der Richtlinie 2011/83/EU für die Ermittlung des Sinnes und der Bedeutung des Begriffs „digitale Inhalte“ ausdrücklich auf das Recht der Mitgliedstaaten verweist, sind diese Bestimmungen im Unionsrecht autonom und einheitlich auszulegen vergleiche EuGH C-234/25, Rn 30). Die Richtlinie 2011/83/EU strebt eine – abgeschwächte – Vollharmonisierung des Verbraucherrechts an. Die Mitgliedstaaten dürfen nach ihrem Artikel 4, – sofern die Richtlinie selbst nichts anderes bestimmt – weder von den Bestimmungen der Richtlinie abweichende innerstaatliche Rechtsvorschriften aufrechterhalten noch solche einführen, auch nicht – zur Gewährleistung eines höheren Verbraucherschutzniveaus – strengere Vorschriften. Die Gerichte haben sich bei der Auslegung der nationalen Vorschrift so weit wie möglich an Wortlaut und Zweck der Richtlinie zu orientieren und Rechtsbegriffe, die in der Richtlinie und im innerstaatlichen Recht übereinstimmen, entsprechend den gemeinschaftsrechtlichen Begriffen auszulegen.

[19]               5. Der Oberste Gerichtshof stellte daher an den EuGH ein entsprechendes Vorabentscheidungsersuchen zur Frage, ob Streamingdienste als digitale Inhalte oder digitale Dienstleistungen anzusehen sind. Dieser hat in der Entscheidung vom 9. 7. 2026, C-234/25, zu Recht erkannt:

„Art. 16 Abs. 1 Buchst. m in Verbindung mit Art. 2 Nr. 11 der Richtlinie 2011/83/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. Oktober 2011 über die Rechte der Verbraucher, zur Abänderung der Richtlinie 93/13/EWG des Rates und der Richtlinie 1999/44/EG des Europäischen Parlaments und des Rates sowie zur Aufhebung der Richtlinie 85/577/EWG des Rates und der Richtlinie 97/7/EG des Europäischen Parlaments und des Rates in der durch die Richtlinie (EU) 2019/2161 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 27. November 2019 geänderten Fassung ist dahin auszulegen, dass die Bereitstellung eines Streamingdienstes, in dessen Rahmen ein Verbraucher über einen Link oder eine digitale Anwendung auf digitale Daten zugreifen kann, die auf einem Server gespeichert sind, um diese in Echtzeit, auf Abruf oder auch offline anzusehen, nachdem er sie auf ein eigenes Speichermedium heruntergeladen hat, nicht unter die Bereitstellung „digitaler Inhalte“ im Sinne dieser Bestimmungen fällt, sondern unter die Bereitstellung einer 'digitalen Dienstleistung' im Sinne von Art. 2 Nr. 16 der Richtlinie 2011/83 in geänderter Fassung, wenn die vom betreffenden Unternehmer angebotene Leistung einen dynamischen Charakter aufweist, der über die bloße zuverlässige und gegebenenfalls fortlaufende Bereitstellung spezifischer Inhalte hinausgeht.“„"Art". 16 Absatz eins, Buchst. m in Verbindung mit Artikel 2, Nr. 11 der Richtlinie 2011/83/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. Oktober 2011 über die Rechte der Verbraucher, zur Abänderung der Richtlinie 93/13/EWG des Rates und der Richtlinie 1999/44/EG des Europäischen Parlaments und des Rates sowie zur Aufhebung der Richtlinie 85/577/EWG des Rates und der Richtlinie 97/7/EG des Europäischen Parlaments und des Rates in der durch die Richtlinie (EU) 2019/2161 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 27. November 2019 geänderten Fassung ist dahin auszulegen, dass die Bereitstellung eines Streamingdienstes, in dessen Rahmen ein Verbraucher über einen Link oder eine digitale Anwendung auf digitale Daten zugreifen kann, die auf einem Server gespeichert sind, um diese in Echtzeit, auf Abruf oder auch offline anzusehen, nachdem er sie auf ein eigenes Speichermedium heruntergeladen hat, nicht unter die Bereitstellung „digitaler Inhalte“ im Sinne dieser Bestimmungen fällt, sondern unter die Bereitstellung einer 'digitalen Dienstleistung' im Sinne von Artikel 2, Nr. 16 der Richtlinie 2011/83 in geänderter Fassung, wenn die vom betreffenden Unternehmer angebotene Leistung einen dynamischen Charakter aufweist, der über die bloße zuverlässige und gegebenenfalls fortlaufende Bereitstellung spezifischer Inhalte hinausgeht.“

[20]               In seiner Begründung führte der EuGH zusammengefasst aus, dass weder die technischen Mittel für die Übertragung und den Zugang zu digitalen Daten noch die fortlaufende Dauer ihrer Bereitstellung Merkmale darstellten, die es für sich genommen ermöglichen, „digitale Inhalte“ von „digitalen Dienstleistungen“ abzugrenzen (Rn 38). Aus den Erwägungsgründen der beiden Richtlinien (2011/83 und 2019/2161) lasse sich jedoch ableiten, dass die Abgrenzung nach Maßgabe des Ausmaßes der Beteiligung des betreffenden Unternehmers an der Bereitstellung der in Rede stehenden digitalen Daten zu erfolgen habe. Anders als die Bereitstellung eines „digitalen Inhalts“ sei die Bereitstellung einer „digitalen Dienstleistung“ zwangsläufig durch einen dynamischen Charakter der vom betreffenden Unternehmer angebotenen Leistung gekennzeichnet, die über die bloße zuverlässige und gegebenenfalls fortlaufende Bereitstellung spezifischer Inhalte hinausgehe. Dies sei insbesondere dann der Fall, wenn die Leistung so konzipiert sei, dass sie auf der Grundlage einer Nachverfolgung der vom Verbraucher abgerufenen Inhalte oder von Wiedergabe- oder Favoritenlisten an sein Verhalten oder seine individuellen Erwartungen angepasst werden oder die Art und Weise beeinflussen solle, in der dieser die betreffenden Dienste nutze – beispielsweise, indem ihm bestimmte Inhalte empfohlen würden (Rn 39).

[21]               Der EuGH sah es als relevant an, dass im Rahmen des Streamingdienstes die Bereitstellung der geeigneten Infrastruktur durch den Unternehmer in der Regel mit einer Aktualisierung des Angebots und individuellen Empfehlungen aufgrund des Nutzerverhaltens einhergehe. Dem betreffenden Verbraucher werde kein einfacher punktueller Zugang zu einem oder mehreren spezifischen Inhalten eingeräumt, sondern er könne nach eigenem Ermessen auf verschiedene Arten von Inhalten zugreifen, die zum einen fortlaufend vom Unternehmer angepasst werden könnten und zum anderen mit Funktionen verbunden seien, die geeignet seien, die Art und Weise zu beeinflussen, in der der Verbraucher den ihm zur Verfügung gestellten Dienst nutze (Rn 41).

[22]               Verwiesen wurde weiters auf den mit der Richtlinie verfolgten Zweck. Das in der Richtlinie 2011/83 vorgesehene Widerrufsrecht solle Verbraucher in der besonderen Situation eines Fernabsatzvertrags schützen, in der sie keine Möglichkeit hätten, die Eigenschaften der betreffenden Dienstleistungen vor Abschluss des Vertrags in konkreter Weise sowie in vollem Umfang zur Kenntnis zu nehmen (Rn 43).

[23]               Sei ein Streamingdienst durch eine Vielzahl verschiedener Inhalte, die in Form unterschiedlicher, auf bestimmte Verbraucherprofile zugeschnittener Abonnements angeboten würden, sowie durch eine spezifische Infrastruktur gekennzeichnet, die den Zugang zu diesen Inhalten ermöglichten, seien Verbraucher, die einen Streamingdienst abonnieren möchten, nicht zwangsläufig ab dem Zeitpunkt des Vertragsabschlusses in der Lage, sämtliche dieser Inhalte sowie die Eigenschaften und Funktionen zur Kenntnis zu nehmen, auf denen das vom betreffenden Unternehmer angebotene audiovisuelle Erlebnis beruhe, oder ein solches Angebot in sachdienlicher Weise mit anderen auf dem Markt vorhandenen Angeboten zu vergleichen, um eine Entscheidung darüber zu treffen, ob eines davon ihren Erwartungen gegebenenfalls besser entsprechen könnte (Rn 44)

[24]               Zusammengefasst ist daher ein Streamingdienst wie der vorliegende dann als „digitale Dienstleistung“ anzusehen, wenn die vom betreffenden Unternehmer angebotene Leistung einen dynamischen Charakter aufweist, der über die bloße zuverlässige und gegebenenfalls fortlaufende Bereitstellung spezifischer Inhalte hinausgeht.

[25]               6. Dieses vom EuGH als relevant erachtete Kriterium des „dynamischen Charakters“ war bislang im Verfahren noch kein Thema. Die Parteien hatten daher keine Möglichkeit dazu Vorbringen zu erstatten oder Beweisanbote zu stellen. Das Gericht darf aber die Parteien in seiner Entscheidung nicht mit einer Rechtsauffassung überraschen, die sie nicht beachtet haben und auf die sie das Gericht nicht aufmerksam gemacht hat (RS0037300). Das Verbot von Überraschungsentscheidungen gilt auch für den Obersten Gerichtshof (2 Ob 115/25p). Auch wenn dieser „dynamische Charakter“ einer Vielzahl von Streamingdiensten immanent sein mag, muss den Parteien die Möglichkeit gegeben werden, zu den für den konkreten Fall relevanten Umständen Vorbringen zu erstatten und Stellung zu nehmen.

[26]               7. Aus diesem Grund waren die Entscheidungen der Vorinstanzen aufzuheben und dem Erstgericht die neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung, insbesondere durch Erörterung der Entscheidung des EuGH aufzutragen.

[27]               8. Der Kostenvorbehalt gründet sich auf § 52 ZPO. 8. Der Kostenvorbehalt gründet sich auf Paragraph 52, ZPO.