Der Oberste Gerichtshof hat durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Rohrer als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Spenling, Dr. Hradil, Dr. Hopf und Dr. Kuras als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Ing. Wolfgang K*****, Geschäftsmann, *****, vertreten durch Ramsauer Rechtsanwälte GmbH in Salzburg, gegen die beklagte Partei Dr. Andrea K*****, Rechtsanwältin, *****, wegen EUR 13.300,- sA, über den Rekurs der beklagten Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichtes Linz vom 17. Oktober 2007, GZ 5 Nc 96/07t-2, mit dem der Ablehnungsantrag der beklagten Partei gegen zwei Richter des Oberlandesgerichtes Linz zurückgewiesen wurde, den Beschluss

gefasst:

Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.

Begründung:

Die Streitteile waren bis September 2004 miteinander verheiratet. Mit seiner zu 6 Cg 106/06a-12 beim Landesgericht Salzburg eingebrachten Klage begehrte der Kläger von der Beklagten die Rückzahlung von EUR 13.300,-, die sie ohne Berechtigung von seinen Geschäftskonten abgehoben habe. Die Beklagte hatte beantragt, das Klagebegehren abzuweisen, weil der Kläger die beiden Konten zu ihrer Absicherung für Notlagen eingerichtet und nach der Scheidung zu ihrem Nutzen aufrechterhalten habe. Zudem habe der Kläger die Klageforderung in einem von ihr eingeleiteten Unterhaltsverfahren, das noch nicht rechtskräftig entschieden sei, als Gegenforderung eingewendet.

Das Landesgericht Salzburg gab dem Klagebegehren mit Urteil vom 9. 1. 2007 statt.

Mit Urteil vom 11. 7. 2007 bestätigte das Oberlandesgericht Linz dieses Urteil und sprach aus, dass die ordentliche Revision nicht zulässig sei. Mit Beschluss vom 29. 8. 2007 wies es einen Antrag der Beklagten auf Abänderung des Zulässigkeitsausspruches samt der mit diesem Antrag erhobenen ordentlichen Revision gemäß § 508 Abs 4 ZPO zurück.Mit Urteil vom 11. 7. 2007 bestätigte das Oberlandesgericht Linz dieses Urteil und sprach aus, dass die ordentliche Revision nicht zulässig sei. Mit Beschluss vom 29. 8. 2007 wies es einen Antrag der Beklagten auf Abänderung des Zulässigkeitsausspruches samt der mit diesem Antrag erhobenen ordentlichen Revision gemäß Paragraph 508, Absatz 4, ZPO zurück.

Nunmehr lehnte die Beklagte zwei Mitglieder des Senates, der den zuletzt genannten Beschluss vom 29. 8. 2007 gefasst hat, als befangen ab. Sie knüpfte dabei an den Umstand an, dass die Besetzung des Senates eine andere gewesen sei als bei der Urteilsfällung. Der Senat sei daher falsch besetzt, eines seiner Mitglieder mit der Sache bisher überhaupt nicht befasst gewesen. Obwohl die Rechtssituation klar zu ihren Gunsten erkennbar gewesen sei, haben die abgelehnten Senatsmitglieder „offenbar aufgrund von fehlender Unbefangenheit" gegen sie entschieden. Zudem sei das Verfahren auf Grund fehlerhafter Gerichtsbesetzung für nichtig zu erklären.

Mit dem angefochtenen Beschluss wies das Oberlandesgericht Linz diesen Ablehnungsantrag zurück.

Voraussetzung dafür, dass ein Ablehnungsantrag noch nach der Urteilsfällung (bzw der Fällung eines zweitinstanzlichen Beschlusses im Rekursverfahren) gestellt werden könne, sei, dass gegen die Entscheidung noch ein Rechtsmittel offen stehe, in dem die erfolgreiche Ablehnung als Nichtigkeitsgrund iSd § 477 Abs 1 Z 1 ZPO (Teilnahme eines wegen Befangenheit erfolgreich abgelehnten Richters an der Entscheidung) geltend gemacht werden könne. Nach rechtskräftiger Beendigung des Hauptverfahrens sei hingegen die Ablehnung nicht mehr zulässig, zumal der Nichtigkeitsgrund nach § 477 Abs 1 Z 1 ZPO mit der formellen Rechtskraft der Entscheidung heile und daher kein rechtliches Interesse an der Geltendmachung der Befangenheit eines Richters mehr bestehen könne. Auch der Nichtigkeitsgrund der nicht vorschriftsmäßigen Gerichtsbesetzung werde durch die Rechtskraft der Entscheidung geheilt. Hier stehe aufgrund der Zurückweisung des Antrages der Beklagten auf Abänderung des Ausspruches über die Unzulässigkeit der ordentlichen Revision gegen das Urteil vom 11. 7. 2007 und der gleichzeitig erfolgten Zurückweisung der gegen dieses Urteil erhobenen Revision kein zulässiges Rechtsmittel an die dritte Instanz mehr offen. Der Beschluss des Berufungsgerichtes sei kraft ausdrücklicher gesetzlicher Anordnung in § 508 Abs 4 letzter Satz ZPO unanfechtbar. Daher sei die von der Beklagten erklärte Ablehnung nicht mehr zulässig.Voraussetzung dafür, dass ein Ablehnungsantrag noch nach der Urteilsfällung (bzw der Fällung eines zweitinstanzlichen Beschlusses im Rekursverfahren) gestellt werden könne, sei, dass gegen die Entscheidung noch ein Rechtsmittel offen stehe, in dem die erfolgreiche Ablehnung als Nichtigkeitsgrund iSd Paragraph 477, Absatz eins, Ziffer eins, ZPO (Teilnahme eines wegen Befangenheit erfolgreich abgelehnten Richters an der Entscheidung) geltend gemacht werden könne. Nach rechtskräftiger Beendigung des Hauptverfahrens sei hingegen die Ablehnung nicht mehr zulässig, zumal der Nichtigkeitsgrund nach Paragraph 477, Absatz eins, Ziffer eins, ZPO mit der formellen Rechtskraft der Entscheidung heile und daher kein rechtliches Interesse an der Geltendmachung der Befangenheit eines Richters mehr bestehen könne. Auch der Nichtigkeitsgrund der nicht vorschriftsmäßigen Gerichtsbesetzung werde durch die Rechtskraft der Entscheidung geheilt. Hier stehe aufgrund der Zurückweisung des Antrages der Beklagten auf Abänderung des Ausspruches über die Unzulässigkeit der ordentlichen Revision gegen das Urteil vom 11. 7. 2007 und der gleichzeitig erfolgten Zurückweisung der gegen dieses Urteil erhobenen Revision kein zulässiges Rechtsmittel an die dritte Instanz mehr offen. Der Beschluss des Berufungsgerichtes sei kraft ausdrücklicher gesetzlicher Anordnung in Paragraph 508, Absatz 4, letzter Satz ZPO unanfechtbar. Daher sei die von der Beklagten erklärte Ablehnung nicht mehr zulässig.

Gegen diesen Beschluss richtet sich der Rekurs der Beklagten, dem keine Berechtigung zukommt.

Die dem angefochtenen Beschluss zugrunde liegende Rechtsauffassung ist zutreffend und entspricht der zitierten ständigen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes. Es reicht daher aus, auf die Begründung der zweitinstanzlichen Entscheidung zu verweisen (§ 510 Abs 3 ZPO). Die Rekurswerberin setzt sich in ihren überaus knappen Ausführungen mit den Rechtsausführungen der zweiten Instanz inhaltlich gar nicht auseinander. Vielmehr meint sie lediglich, dass diese Rechtsauffassung unbillig sei, weil sie zur Folge habe, dass ein wegen vorschriftswidriger Gerichtsbesetzung nichtiges Urteil aufrecht bleibe. Dem hat aber schon das Oberlandesgericht Linz die völlig einhellige Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes entgegengehalten, wonach die von der Beklagten geltend gemachten Nichtigkeiten - selbst wenn sie vorliegen würden - mit der formellen Rechtskraft der Entscheidung geheilt wären (siehe dazu die bereits von der zweiten Instanz zitierten Belegstellen).Die dem angefochtenen Beschluss zugrunde liegende Rechtsauffassung ist zutreffend und entspricht der zitierten ständigen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes. Es reicht daher aus, auf die Begründung der zweitinstanzlichen Entscheidung zu verweisen (Paragraph 510, Absatz 3, ZPO). Die Rekurswerberin setzt sich in ihren überaus knappen Ausführungen mit den Rechtsausführungen der zweiten Instanz inhaltlich gar nicht auseinander. Vielmehr meint sie lediglich, dass diese Rechtsauffassung unbillig sei, weil sie zur Folge habe, dass ein wegen vorschriftswidriger Gerichtsbesetzung nichtiges Urteil aufrecht bleibe. Dem hat aber schon das Oberlandesgericht Linz die völlig einhellige Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes entgegengehalten, wonach die von der Beklagten geltend gemachten Nichtigkeiten - selbst wenn sie vorliegen würden - mit der formellen Rechtskraft der Entscheidung geheilt wären (siehe dazu die bereits von der zweiten Instanz zitierten Belegstellen).

Dass angesichts des EUR 20.000,- nicht übersteigenden Entscheidungsgegenstandes, des Ausspruches über die Unzulässigkeit der ordentlichen Revision und der iSd § 508 Abs 4 ZPO unanfechtbaren Ablehnung der Abänderung des Zulassungsausspruches die Revision gegen das bestätigende Berufungsurteil unzulässig war, wird von der Rekurswerberin nicht bestritten.Dass angesichts des EUR 20.000,- nicht übersteigenden Entscheidungsgegenstandes, des Ausspruches über die Unzulässigkeit der ordentlichen Revision und der iSd Paragraph 508, Absatz 4, ZPO unanfechtbaren Ablehnung der Abänderung des Zulassungsausspruches die Revision gegen das bestätigende Berufungsurteil unzulässig war, wird von der Rekurswerberin nicht bestritten.