Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Hopf als Vorsitzenden sowie die Hofrätinnen und Hofräte des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof. Dr. Dehn, Dr. Hargassner, Mag. Korn und Dr. Stefula in der Rechtssache der klagenden Partei Dr. ***** R*****, als Masseverwalter im Insolvenzverfahren über das Vermögen der A***** GmbH, vertreten durch Rechtsanwälte Dr. Amhof & Dr. Damian GmbH in Wien, gegen die beklagte Partei Ö***** I.G. *****, vertreten durch Dr. Peter Lösch Rechtsanwalt GmbH in Wien, wegen 430.615,07 EUR sA (Revisionsinteresse: 142.359,80 EUR sA), über die außerordentliche Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Graz als Berufungsgericht vom 26. Juli 2018, GZ 5 R 70/18f-86, in nichtöffentlicher Sitzung denDer Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Hopf als Vorsitzenden sowie die Hofrätinnen und Hofräte des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof. Dr. Dehn, Dr. Hargassner, Mag. Korn und Dr. Stefula in der Rechtssache der klagenden Partei Dr. ***** R*****, als Masseverwalter im Insolvenzverfahren über das Vermögen der A***** GmbH, vertreten durch Rechtsanwälte Dr. Amhof & Dr. Damian GmbH in Wien, gegen die beklagte Partei Ö***** römisch eins.G. *****, vertreten durch Dr. Peter Lösch Rechtsanwalt GmbH in Wien, wegen 430.615,07 EUR sA (Revisionsinteresse: 142.359,80 EUR sA), über die außerordentliche Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Graz als Berufungsgericht vom 26. Juli 2018, GZ 5 R 70/18f-86, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.Die außerordentliche Revision wird gemäß Paragraph 508 a, Absatz 2, ZPO mangels der Voraussetzungen des Paragraph 502, Absatz eins, ZPO zurückgewiesen.

Begründung:

1. Nach dem festgestellten Sachverhalt vereinbarten die bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens als Klägerin auftretende Schuldnerin und die Beklagte für das streitgegenständliche Bauvorhaben (Bahntrasse *****) keine einschlägigen technischen Richtlinien wie beispielsweise die Oberbauvorschrift der Österreichischen Bundesbahn. Ausgehend vom Betrieb einer Museumsbahn mit Geschwindigkeiten bis 25 km/h waren die Leistungen der Schuldnerin (erster Bauabschnitt) mängelfrei.

Die Beklagte vertritt in ihrer außerordentlichen Revision die Auffassung, dass der Beurteilung der Werkleistungen der Schuldnerin auch eine Entgleisungssicherheitsvorschrift zugrunde zu legen gewesen wäre. Sollte damit ein Verfahrensmangel bezüglich des Sachverständigengutachtens geltend gemacht werden, so können behauptete Mängel des erstinstanzlichen Verfahrens, die vom Berufungsgericht als solche verneint worden sind, nicht mit der Revision geltend gemacht werden (RIS-Justiz RS0106371). Nur wenn das Berufungsgericht einen Mangel des erstinstanzlichen Verfahrens infolge einer unrichtigen rechtlichen Beurteilung nicht wahrgenommen hat, liegt ein vom Obersten Gerichtshof wahrzunehmender Mangel des Berufungsverfahrens vor (RIS-Justiz RS0043051). Von einer solchen unrichtigen rechtlichen Beurteilung kann hier aber auch nach dem Schreiben Beil ./16 nicht ausgegangen werden, weil sich dieses weder auf den Zeitraum der Leistungserbringung der Schuldnerin noch auf Entgleisungssicherheitsvorschriften bezieht. Die Beklagte legt in der Zulassungsbeschwerde auch nicht dar, ob und gegebenenfalls inwieweit die Schuldnerin überhaupt gegen eine bestimmte Entgleisungsvorschrift verstoßen hätte. Eine erhebliche Rechtsfrage von der Qualität des § 502 Abs 1 ZPO wird hier daher nicht aufgezeigt.Die Beklagte vertritt in ihrer außerordentlichen Revision die Auffassung, dass der Beurteilung der Werkleistungen der Schuldnerin auch eine Entgleisungssicherheitsvorschrift zugrunde zu legen gewesen wäre. Sollte damit ein Verfahrensmangel bezüglich des Sachverständigengutachtens geltend gemacht werden, so können behauptete Mängel des erstinstanzlichen Verfahrens, die vom Berufungsgericht als solche verneint worden sind, nicht mit der Revision geltend gemacht werden (RIS-Justiz RS0106371). Nur wenn das Berufungsgericht einen Mangel des erstinstanzlichen Verfahrens infolge einer unrichtigen rechtlichen Beurteilung nicht wahrgenommen hat, liegt ein vom Obersten Gerichtshof wahrzunehmender Mangel des Berufungsverfahrens vor (RIS-Justiz RS0043051). Von einer solchen unrichtigen rechtlichen Beurteilung kann hier aber auch nach dem Schreiben Beil ./16 nicht ausgegangen werden, weil sich dieses weder auf den Zeitraum der Leistungserbringung der Schuldnerin noch auf Entgleisungssicherheitsvorschriften bezieht. Die Beklagte legt in der Zulassungsbeschwerde auch nicht dar, ob und gegebenenfalls inwieweit die Schuldnerin überhaupt gegen eine bestimmte Entgleisungsvorschrift verstoßen hätte. Eine erhebliche Rechtsfrage von der Qualität des Paragraph 502, Absatz eins, ZPO wird hier daher nicht aufgezeigt.

2. Die Vorinstanzen erachteten den auf § 1170b ABGB gestützten Vertragsrücktritt der Schuldnerin mangels Sicherstellung durch die Beklagte als gerechtfertigt und bejahten einen Entgeltanspruch für die von ihr erbrachten Werkleistungen. Sie verneinten aber die Berechtigung einer Gegenforderung der Beklagten für Schäden, die ihr aus einer von der Schuldnerin zu verantwortenden Verhinderung des Werkes (unterbliebene Bezahlung des Oberbaumaterials als Voraussetzung für die Erlangung von Fördermitteln) entstanden seien. Begründend führte das Berufungsgericht aus, dass die Klägerin rechtmäßig die Vertragsauflösung gemäß § 1170b ABGB erklärt habe und, soweit die Beklagte erst im Rahmen des Verfahrens die Nichtbezahlung des Oberbaumaterials durch die Schuldnerin als Grund für ihren eigenen Vertragsrücktritt angeführt habe, dem entgegenstehe, dass die diesbezüglichen Vertragsverhältnisse – insbesondere die Bestellung des Oberbaumaterials – einvernehmlich aufgelöst worden seien, ohne dass sich die Beklagte Schadenersatzansprüche vorbehalten hätte. Dieser Beurteilung einer einvernehmlichen Auflösung hält die Beklagte in der Revision nichts Stichhaltiges entgegen (vgl auch RIS-Justiz RS0018484, RS0018550). Ein Korrekturbedarf wird auch in diesem Punkt nicht aufgezeigt.2. Die Vorinstanzen erachteten den auf Paragraph 1170 b, ABGB gestützten Vertragsrücktritt der Schuldnerin mangels Sicherstellung durch die Beklagte als gerechtfertigt und bejahten einen Entgeltanspruch für die von ihr erbrachten Werkleistungen. Sie verneinten aber die Berechtigung einer Gegenforderung der Beklagten für Schäden, die ihr aus einer von der Schuldnerin zu verantwortenden Verhinderung des Werkes (unterbliebene Bezahlung des Oberbaumaterials als Voraussetzung für die Erlangung von Fördermitteln) entstanden seien. Begründend führte das Berufungsgericht aus, dass die Klägerin rechtmäßig die Vertragsauflösung gemäß Paragraph 1170 b, ABGB erklärt habe und, soweit die Beklagte erst im Rahmen des Verfahrens die Nichtbezahlung des Oberbaumaterials durch die Schuldnerin als Grund für ihren eigenen Vertragsrücktritt angeführt habe, dem entgegenstehe, dass die diesbezüglichen Vertragsverhältnisse – insbesondere die Bestellung des Oberbaumaterials – einvernehmlich aufgelöst worden seien, ohne dass sich die Beklagte Schadenersatzansprüche vorbehalten hätte. Dieser Beurteilung einer einvernehmlichen Auflösung hält die Beklagte in der Revision nichts Stichhaltiges entgegen vergleiche auch RIS-Justiz RS0018484, RS0018550). Ein Korrekturbedarf wird auch in diesem Punkt nicht aufgezeigt.

3. Mangels einer Rechtsfrage von der Qualität des § 502 Abs 1 ZPO ist die außerordentliche Revision der Beklagten zurückzuweisen.3. Mangels einer Rechtsfrage von der Qualität des Paragraph 502, Absatz eins, ZPO ist die außerordentliche Revision der Beklagten zurückzuweisen.