Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.-Prof. Dr. Kuderna als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Gamerith und Dr. Maier sowie die fachkundigen Laienrichter Herbert Bauer und Dr. Bernhard Schwarz als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei B*** DER B*** E***-AG

(B***), Eisenstadt, Kasernenstraße 9, vertreten durch Dr. Georg Grießer, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei B*** E***-AG (B***), Eisenstadt,

Kasernenstraße 9, vertreten durch Dr. Ernst Fasan ua, Rechtsanwälte in Neunkirchen, wegen Feststellung (Streitwert S 300.000), infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 13.Jänner 1989, GZ 32 Ra 142/88-26, womit infolge Berufung beider Parteien das Urteil des Landesgerichtes Eisenstadt als Arbeits- und Sozialgericht vom 17.Juni 1988, GZ 16 Cga 1087/87-15, zum Teil bestätigt und zum Teil abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit S 11.125,30 (darin S 1.854,30 Umsatzsteuer) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Bereits zur Zeit der Gründung der Beklagten im Jahre 1959, bei der diese Unternehmensteile der S*** und N*** übernahm, bestand eine Bezugstafel für die Arbeitnehmer, in der sogenannte "Überzahlungsprozentsätze" vorgesehen waren. Das Bezugsschema fand 1963 Eingang in die Arbeitsordnung für die Dienstnehmer der Beklagten und es gab bereits damals im Hinblick auf den Kollektivvertrag für die Arbeiter und Angestellten der Elektrizitätsversorgungsunternehmungen (EVU) eine vom Betriebsrat und vom Vorstand der Beklagten geschlossene schriftliche Vereinbarung, daß Einvernehmen darüber bestehe, daß die mit der Bezugstafeländerung erreichten Überzahlungsprozentsätze gegenüber dem zur Zeit der Vereinbarung geltenden Kollektivvertrag der EVU bei künftigen Bezugstafeländerungen "erhalten bleiben sollen". Am 3. Februar 1969 wurde diese Vereinbarung zwischen dem Vorstand und dem Betriebsrat der Beklagten neuerlich abgeschlossen und überdies der durchschnittliche Überzahlungsprozentsatz der Entgelte sämtlicher Arbeitnehmer der Beklagten mit 15,37 % zu den jeweils geltenden durchschnittlichen Mindestbezügen der vom Kollektivvertrag der EVU erfaßten Arbeitnehmer festgesetzt.

Mit der vorliegenden Klage begehrt der Kläger die Feststellungen, daß

a) die betriebliche Lohntafel durch Beibehaltung der Überzahlungsprozentsätze jeweils um jenes prozentuelle Ausmaß anzuheben sei, um welches der Kollektivvertrag für die Elektrizitätsversorgungsunternehmungen angehoben wird;

b) die seitens der beklagten Partei erfolgte Kündigung der Betriebsvereinbarung unwirksam sei.

Sinn und Zweck der Vereinbarung aus dem Jahr 1969 sei es gewesen, die Erhaltung der Überzahlungsprozentsätze gegenüber dem Kollektivvertrag für EVU festzulegen und für die Zukunft zu regeln; es sollte der Überzahlungsprozentsatz jeweils um jenes Prozentausmaß angehoben werden, um welches der Kollektivvertrag angehoben wird. Diese Vereinbarung sei als "freie Betriebsvereinbarung" Inhalt der einzelnen Arbeitsverträge geworden. Seit dem Abschluß der Vereinbarung seien die seinerzeit festgelegten Überzahlungsprozentsätze bei den Lohn- und Gehaltserhöhungen jeweils berücksichtigt worden.

Die Beklagte gestand zu, daß das Feststellungsbegehren mehr als drei Arbeitnehmer betreffe, und beantragte im übrigen, die Klage abzuweisen. Die Vereinbarung aus dem Jahre 1969 enthalte, wie sich schon aus dem Wort "sollen" ergebe, nur eine dem Betriebsrat gegenüber abgegebene Absichtserklärung, die einen unverbindlichen Rahmen bzw. Richtlinien für künftige Bezugsvereinbarungen sein sollten. Bei den Gehaltsverhandlungen seien die Bezüge der einzelnen Arbeitnehmer jeweils individuell sowohl nach oben als auch nach unten abweichend ohne fixe Rechnungsgrößen, jedoch unter Berücksichtigung der Stromtarife festgesetzt worden. Im übrigen habe der Vorstand der Beklagten diese Vereinbarung, die nie verlautbart worden und als "freie Betriebsvereinbarung" nichtig sei, bereits aufgekündigt.

Das Erstgericht gab dem zu a) erhobenen Feststellungsbegehren statt wie folgt:

"Es wird festgestellt, daß für die Dauer der Geltung der Betriebsvereinbarung, abgeschlossen zwischen dem Vorstand und dem Betriebsrat der B*** am 27.Jänner 1982 der durchschnittliche Überzahlungsprozentsatz (der) von der Bezugstafel der beklagten Partei (§ 20 Z 3 der Arbeitsordnung für die Dienstnehmer der B*** E***-AG) erfaßten Entgelte"Es wird festgestellt, daß für die Dauer der Geltung der Betriebsvereinbarung, abgeschlossen zwischen dem Vorstand und dem Betriebsrat der B*** am 27.Jänner 1982 der durchschnittliche Überzahlungsprozentsatz (der) von der Bezugstafel der beklagten Partei (Paragraph 20, Ziffer 3, der Arbeitsordnung für die Dienstnehmer der B*** E***-AG) erfaßten Entgelte

sämtlicher jeweils tatsächlich Beschäftigten der beklagten Partei zu dem jeweils geltenden, im Kollektivvertrag für die Bediensteten der EVU festgesetzten Mindestentgelt 15,37 % betragen muß."

Das weitere Begehren, es werde festgestellt, daß die Kündigung der (freien) Betriebsvereinbarung zwischen den Streitteilen vom 3. Februar 1969 unwirksam sei, wies es ab. Das Erstgericht traf im wesentlichen noch folgende Feststellungen:

Sinn und Zweck der Vereinbarung vom 3.Februar 1969 war es, daß die Überzahlungsprozente die bisher tatsächlich gewährt worden waren, schriftlich abgesichert wurden. Beide Parteien verstanden und verstehen unter dem Begriff "Überzahlungsprozentsatz" den Prozentsatz, über welchen die Bezüge der Arbeitnehmer der Beklagten im Verhältnis zum Mindestentgelt der dem Kollektivvertrag der EVU unterworfenen Beschäftigten liegen sollen. Der Betriebsrat ging auf Grund der Festsetzung des Überzahlungsprozentsatzes davon aus, daß die Beklagte die im Kollektivvertrag der EVU vorgesehene mindestkollektivvertragliche Erhöhung der Bezüge in Hinkunft an ihre Arbeitnehmer weitergeben werde.

In den Jahren 1973 und 1982 erfolgte eine Änderung der Bezugstafel. Es wurden unter anderem die gesonderte Behandlung der Arbeiter und Angestellten abgeschafft und neue Lohngruppen eingeführt. Der Betriebsrat und der Vorstand der Beklagten schlossen am 27.Jänner 1982 eine Betriebsvereinbarung darüber ab, daß der verfahrensgegenständliche Inhalt der Vereinbarung vom 3.Februar 1969 übernommen werde und als Betriebsvereinbarung im Sinne des Arbeitsverfassungsgesetzes anzusehen sei.

Die Beklagte paßte die Bezugstafel alljährlich im Einvernehmen mit dem Betriebsrat an. Bei der jeweiligen Feststellung des im Jahre 1969 für Februar 1969 festgesetzten Überzahlungsprozentsatzes ging man immer vom Durchschnitt sämtlicher Verwendungsgruppen aus; dieser Durchschnitt wurde auf die einzelnen Verwendungsgruppen nicht umgelegt. Innerhalb der Verwendungsgruppen der Bezugstafel war daher eine Verschiebung möglich; der Überzahlungsprozentsatz konnte hier höher oder niedriger sein. Es kam in der Zeit von 1969 bis 1972 auch vor, daß der durchschnittliche Überzahlungsprozentsatz von 15,37 unterschritten wurde. Der Betriebsrat konnte durch sogenannte "Kompensationsgeschäfte" hiefür andere Leistungen der Beklagten für die Arbeitnehmer (zB. Zuschüsse für Sozialeinrichtungen) erreichen. Seit dem Jahre 1972 lag der durchschnittliche Überzahlungsprozentsatz über der Vereinbarung. Die letzte einvernehmliche Anpassung erfolgte im November 1985. Seither wird die Bezugstafel einseitig durch den Vorstand der Beklagten angepaßt, der auch die Betriebsvereinbarung sämtlichen Arbeitnehmern gegenüber zwischenzeitig vorsorglich aufgekündigt hat. Das Erstgericht vertrat die Rechtsauffassung, daß es sich bei den gegenständlichen Vereinbarungen um sogenannte "freie Betriebsvereinbarungen" handle, die hinsichtlich der Überzahlungsprozente insofern Grundlage der Einzelverträge geworden seien, als die Arbeitnehmer der Beklagten davon ausgehen könnten, über den Kollektivvertrag der EVU entlohnt zu werden; weitere Ansprüche könne der einzelne Arbeitnehmer daraus aber nicht ableiten. Weder auf Grund der Vereinbarungen noch auf Grund des tatsächlichen Verhaltens der Parteien dürfe der einzelne Arbeitnehmer der Beklagten eine bestimmte Überzahlung erwarten und geltend machen. Auch wenn die Belegschaft der Beklagten insgesamt den zugesicherten Anspruch habe, solange diese "freie Betriebsvereinbarung" vom 27.Jänner 1982 aufrecht sei, ändere dies nichts daran, daß dem einzelnen Arbeitnehmer der Beklagten mangels konkreter Vereinbarung jede Durchsetzbarkeit einer bestimmten Überzahlung fehle.

Soweit die Aufkündigung der Betriebsvereinbarung durch die Beklagte in die Einzeldienstverträge eingreife, sei sie unzulässig; soweit sie sich auf den Vertrag zwischen den Parteien beziehe, sei davon auszugehen, daß die Vereinbarung keine Betriebsvereinbarung im Sinne des Arbeitsverfassungsgesetzes sei und daher durch den Arbeitgeber jederzeit aufgekündigt werden könne.

Das Berufungsgericht änderte diese Entscheidung im Sinne einer gänzlichen Abweisung des Klagebegehrens ab. Es vertrat zusammengefaßt die Rechtsauffassung, daß schon das Erstgericht das gesamte Klagebegehren inhaltlich abgewiesen habe, zumal eine Klage nach § 54 Abs 1 ASGG nur hinsichtlich der Feststellung von Ansprüchen einzelner Arbeitnehmer, nicht aber für Ansprüche des Betriebsrats oder der Belegschaft zulässig sei. Da die Vereinbarung vom 27.Jänner 1982 eine allgemeine Entgeltregelung enthalte, könne sie als "Betriebsvereinbarung" im Sinne des § 31 Abs 1 ArbVG mangels gesetzlicher oder kollketivvertraglicher Ermächtigung keine Normwirkung entfalten; Entgeltregelungen seien den Kollektivverträgen vorbehalten. Abgesehen davon käme einer solchen Betriebsvereinbarung nur obligatorische Wirkung zu, da sich ihr Inhalt in einer Art "Richtlinienvertrag" erschöpfe und allenfalls nur Durchführungspflichten begründen könnte. Die Geltendmachung obligatorischer Ansprüche aus einer Betriebsvereinbarung wäre auch keine Arbeitsrechtssache im Sinne des § 50 ASGG.Das Berufungsgericht änderte diese Entscheidung im Sinne einer gänzlichen Abweisung des Klagebegehrens ab. Es vertrat zusammengefaßt die Rechtsauffassung, daß schon das Erstgericht das gesamte Klagebegehren inhaltlich abgewiesen habe, zumal eine Klage nach Paragraph 54, Absatz eins, ASGG nur hinsichtlich der Feststellung von Ansprüchen einzelner Arbeitnehmer, nicht aber für Ansprüche des Betriebsrats oder der Belegschaft zulässig sei. Da die Vereinbarung vom 27.Jänner 1982 eine allgemeine Entgeltregelung enthalte, könne sie als "Betriebsvereinbarung" im Sinne des Paragraph 31, Absatz eins, ArbVG mangels gesetzlicher oder kollketivvertraglicher Ermächtigung keine Normwirkung entfalten; Entgeltregelungen seien den Kollektivverträgen vorbehalten. Abgesehen davon käme einer solchen Betriebsvereinbarung nur obligatorische Wirkung zu, da sich ihr Inhalt in einer Art "Richtlinienvertrag" erschöpfe und allenfalls nur Durchführungspflichten begründen könnte. Die Geltendmachung obligatorischer Ansprüche aus einer Betriebsvereinbarung wäre auch keine Arbeitsrechtssache im Sinne des Paragraph 50, ASGG.

Die Wertsicherungsvereinbarung sei aber auch nicht geeignet gewesen, Inhalt der Einzelarbeitsverträge zu werden, da sie weitgehend unbestimmt sei. Schon das Wort "sollen" lasse auf eine bloße Absichtserklärung im Sinne eines Richtlinienvertrages schließen. Die Überzahlungsprozente seien erst durch Verhandlungen zwischen den Parteien zu konkretisieren, wobei ein breiter Verhandlungsspielraum in den einzelnen Verwendungsgruppen offen bleibe. Es sei zu Kompensationsgeschäften gekommen und mit den sich ergebenden Beträgen "jongliert" worden. Auch die Anknüpfung sei wegen des Vorliegens zweier Kollektivverträge (für die Angestellten der EVU und die Arbeiter der EVU), wovon einer sechs Verwendungsgruppen, der andere ein dreigeteiltes Meisterschema mit jeweils zehn Entgeltstufen enthalte und die Arbeitsordnung der Beklagten zehn Verwendungsgruppen mit elf Stufen aufweise, unklar geblieben. Die Verpflichtung der Beklagten sei daher auch nicht bestimmbar, weil schon die Grundlage der Aufwertung unbestimmt sei. Der Kläger könne sich auch nicht auf eine bestehende betriebliche Übung berufen, da die Entgelterhöhung für die einzelnen Arbeitnehmer nach den jeweils erzielten Verhandlungsergebnissen in jeweils unterschiedlicher Höhe erfolgt sei.

Gegen dieses Urteil richtet sich die aus den Gründen der Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung erhobene Revision des Klägers mit dem Antrag, dem Feststellungsbegehren in der in der Berufung modifizierten Form stattzugeben. Hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die Beklagte beantragte in ihrer Revisionsbeantwortung, der Revision nicht Folge zu geben.

Die Revision ist nicht berechtigt.

Der Revisionsgrund der Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens liegt nicht vor (§ 510 Abs 3 ZPO).Der Revisionsgrund der Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens liegt nicht vor (Paragraph 510, Absatz 3, ZPO).

In ihrer Rechtsrüge geht die klagende Partei nicht von den maßgeblichen Feststellungen aus, soweit sie unterstellt, die Bestimmbarkeit der Überzahlungsprozentsätze sei durch die bisherige Übung so konkretisiert worden, daß der einzelne Arbeitnehmer Anspruch auf die Überzahlung habe, die den anderen Arbeitnehmern seiner Gehaltsgruppe gewährt werde. Nach den Feststellungen war es vielmehr Verhandlungsziel, die festgelegte Überzahlung jeweils für den Durchschnitt der Belegschaft zu erreichen; dieser Durchschnitt wurde aber nie auf die einzelnen Verwendungsgruppen umgelegt. Es gab Kompensationsgeschäfte und die Relation der Entgelterhöhung des einzelnen Arbeitnehmers war von vornherein unbestimmt. Im übrigen wiederholt der Revisionswerber im wesentlichen seine bereits in der Berufung vorgetragenen und vom Berufungsgericht widerlegten Argumente.

Wie das Berufungsgericht richtig erkannte, kommt im vorliegenden Fall als rechtliche Grundlage der Entgeltüberzahlung die Betriebsvereinbarung, der Einzelvertrag oder die - gelegentlich als Auslobung gedeutete - Betriebsübung in Betracht. Zulässiger Inhalt einer Betriebsvereinbarung kann nur sein, was durch Gesetz oder Kollektivvertrag der Regelung durch Betriebsvereinbarung überantwortet wurde (§ 29 ArbVG; Strasser in Floretta-Strasser, Handkommentar ArbVG 170 ff; derselbe in Floretta-Spielbüchler-Strasser, ArbR2 321). Eine Vereinbarung über unzulässige Regelungsgegenstände hat keine arbeitsverfassungsrechtliche Wirkung (Schwarz-Löschnigg, ARbR4 107 und 113). Im Arbeitsverfassungsgesetz finden sich die Angelegenheiten, die durch Betriebsvereinbarung geregelt werden können, im wesentlichen in den §§ 47 Abs 1, 94 Abs 3 und 6, 95 Abs 1 und 2, 96, 96 a, 97 und 109 Abs 3. Die Festlegung einer ständigen überkollektivvertraglichen Überzahlung gehört nicht zu diesen Angelegenheiten (vgl. Cerny, Entgeltregelungen in Betriebsvereinbarungen, FS Strasser 487 ff, 489 ff, 510; 9 Ob A 131/88). Daß auch aus den Kollektivverträgen eine solche Regelungskompetenz der Partner der Betriebsvereinbarung nicht abgeleitet werden kann, hat bereits das Berufungsgericht zutreffend aufgezeigt.Wie das Berufungsgericht richtig erkannte, kommt im vorliegenden Fall als rechtliche Grundlage der Entgeltüberzahlung die Betriebsvereinbarung, der Einzelvertrag oder die - gelegentlich als Auslobung gedeutete - Betriebsübung in Betracht. Zulässiger Inhalt einer Betriebsvereinbarung kann nur sein, was durch Gesetz oder Kollektivvertrag der Regelung durch Betriebsvereinbarung überantwortet wurde (Paragraph 29, ArbVG; Strasser in Floretta-Strasser, Handkommentar ArbVG 170 ff; derselbe in Floretta-Spielbüchler-Strasser, ArbR2 321). Eine Vereinbarung über unzulässige Regelungsgegenstände hat keine arbeitsverfassungsrechtliche Wirkung (Schwarz-Löschnigg, ARbR4 107 und 113). Im Arbeitsverfassungsgesetz finden sich die Angelegenheiten, die durch Betriebsvereinbarung geregelt werden können, im wesentlichen in den Paragraphen 47, Absatz eins, 94, Absatz 3 und 6, 95 Absatz eins und 2, 96, 96 a, 97 und 109 Absatz 3, Die Festlegung einer ständigen überkollektivvertraglichen Überzahlung gehört nicht zu diesen Angelegenheiten vergleiche Cerny, Entgeltregelungen in Betriebsvereinbarungen, FS Strasser 487 ff, 489 ff, 510; 9 Ob A 131/88). Daß auch aus den Kollektivverträgen eine solche Regelungskompetenz der Partner der Betriebsvereinbarung nicht abgeleitet werden kann, hat bereits das Berufungsgericht zutreffend aufgezeigt.

Für das Zustandekommen einer Individualvereinbarung über eine ständige überkollektivvertragliche Überzahlung der Arbeitnehmer der Beklagten ist ein den Bestimmtheitserfordernisse eines Vertrages (§ 869 ABGB) entsprechendes Anbot des Arbeitgebers und dessen Annahme durch die einzelnen Arbeitnehmer erforderlich. Ist die zu erbringende Leistung völlig unbestimmt, so kommt der Vertrag nicht zustande (Koziol-Welser, Grundriß I8 204 f). Daß die Beklagte eine bestimmte Überzahlungszusage an alle Arbeitnehmer gerichtet hätte oder daß diese Zusage durch die Arbeitnehmer ausdrücklich angenommen worden wäre, ist nicht festgestellt. Auch das Erklärungsverhalten der Beklagten war nicht so beschaffen, daß die Arbeitnehmer daraus eine konkrete Verpflichtung zu einer bestimmten Überzahlung annehmen hätten können. Der Wertung der "freien Betriebsvereinbarung" als einzelvertragliche Ergänzung der Arbeitsverträge der Arbeitnehmer gemäß § 863 ABGB steht sohin entgegen, daß, wie schon das Berufungsgericht zutreffend ausführte, bereits die kollektivvertragliche Anknüpfung der Überzahlung nicht eindeutig ist und daß eben nur eine "durchschnittliche" Überzahlung für alle Entgeltgruppen vereinbart wurde, deren Konkretisierung einer neuerlichen, nicht vorwegnehmbaren Lohnverhandlung bedurfte. Damit ist aber der auf den einzelnen Arbeitnehmer entfallende Überzahlungsanteil weder bestimmbar noch einklagbar. Durch das Erfordernis von neuerlichen Verhandlungen kann ein diesbezügliches Gestaltungsrecht auch nicht einer der beiden Parteien allein zugewiesen werden. Insofern besteht entgegen der Ansicht des Revisionswerbers kein einseitiges Wahlrecht der Beklagten zwischen den verschiedenen Möglichkeiten der Erfüllung ihrer Verbindlichkeit. Zu dem gleichen Ergebnis führt die Beurteilung des Sachverhalts unter dem Gesichtspunkt einer betrieblichen Übung (vgl. Arb. 9.832, 10.434 ua). Die für den einzelnen Arbeitnehmer feststellbare "Betriebsübung" ging ja gerade dahin, daß eine Entgelterhöhung im Sinne der "überzahlungsprozentsätze" für die einzelnen Arbeitnehmergruppen je nach den Verhandlungsergebnissen in unterschiedlicher Relation erfolgte. Kein Arbeitnehmer konnte auf Grund dieser Übung einen für seine Verwendungsgruppe weitergeltenden Überzahlungsprozentsatz erkennen und diesen bereits als der nächsten Entgelterhöhung zugrundegelegt annehmen. Das Erklärungsverhalten der Beklagten erlaubt es daher auch aus diesem Grunde nicht, einen Bindungswillen gegenüber den einzelnen Arbeitnehmern in bezug auf eine bestimmte kollektivvertragliche Überzahlung anzunehmen. Soweit das weitere Feststellungsbegehren darauf gerichtet ist, daß die Überzahlungsvereinbarung fortbestehe, folgt dessen Abweisung dem Schicksal des ersten Feststellungsbegehrens; soweit damit aber lediglich die Feststellung der Unwirksamkeit einer Kündigung begehrt wird, ist dieses Begehren unzulässig (Fasching Komm.III 61; Arb.10.029 ua).Für das Zustandekommen einer Individualvereinbarung über eine ständige überkollektivvertragliche Überzahlung der Arbeitnehmer der Beklagten ist ein den Bestimmtheitserfordernisse eines Vertrages (Paragraph 869, ABGB) entsprechendes Anbot des Arbeitgebers und dessen Annahme durch die einzelnen Arbeitnehmer erforderlich. Ist die zu erbringende Leistung völlig unbestimmt, so kommt der Vertrag nicht zustande (Koziol-Welser, Grundriß I8 204 f). Daß die Beklagte eine bestimmte Überzahlungszusage an alle Arbeitnehmer gerichtet hätte oder daß diese Zusage durch die Arbeitnehmer ausdrücklich angenommen worden wäre, ist nicht festgestellt. Auch das Erklärungsverhalten der Beklagten war nicht so beschaffen, daß die Arbeitnehmer daraus eine konkrete Verpflichtung zu einer bestimmten Überzahlung annehmen hätten können. Der Wertung der "freien Betriebsvereinbarung" als einzelvertragliche Ergänzung der Arbeitsverträge der Arbeitnehmer gemäß Paragraph 863, ABGB steht sohin entgegen, daß, wie schon das Berufungsgericht zutreffend ausführte, bereits die kollektivvertragliche Anknüpfung der Überzahlung nicht eindeutig ist und daß eben nur eine "durchschnittliche" Überzahlung für alle Entgeltgruppen vereinbart wurde, deren Konkretisierung einer neuerlichen, nicht vorwegnehmbaren Lohnverhandlung bedurfte. Damit ist aber der auf den einzelnen Arbeitnehmer entfallende Überzahlungsanteil weder bestimmbar noch einklagbar. Durch das Erfordernis von neuerlichen Verhandlungen kann ein diesbezügliches Gestaltungsrecht auch nicht einer der beiden Parteien allein zugewiesen werden. Insofern besteht entgegen der Ansicht des Revisionswerbers kein einseitiges Wahlrecht der Beklagten zwischen den verschiedenen Möglichkeiten der Erfüllung ihrer Verbindlichkeit. Zu dem gleichen Ergebnis führt die Beurteilung des Sachverhalts unter dem Gesichtspunkt einer betrieblichen Übung vergleiche Arb. 9.832, 10.434 ua). Die für den einzelnen Arbeitnehmer feststellbare "Betriebsübung" ging ja gerade dahin, daß eine Entgelterhöhung im Sinne der "überzahlungsprozentsätze" für die einzelnen Arbeitnehmergruppen je nach den Verhandlungsergebnissen in unterschiedlicher Relation erfolgte. Kein Arbeitnehmer konnte auf Grund dieser Übung einen für seine Verwendungsgruppe weitergeltenden Überzahlungsprozentsatz erkennen und diesen bereits als der nächsten Entgelterhöhung zugrundegelegt annehmen. Das Erklärungsverhalten der Beklagten erlaubt es daher auch aus diesem Grunde nicht, einen Bindungswillen gegenüber den einzelnen Arbeitnehmern in bezug auf eine bestimmte kollektivvertragliche Überzahlung anzunehmen. Soweit das weitere Feststellungsbegehren darauf gerichtet ist, daß die Überzahlungsvereinbarung fortbestehe, folgt dessen Abweisung dem Schicksal des ersten Feststellungsbegehrens; soweit damit aber lediglich die Feststellung der Unwirksamkeit einer Kündigung begehrt wird, ist dieses Begehren unzulässig (Fasching Komm.III 61; Arb.10.029 ua).

Die Kostenentscheidung ist in den §§ 41 und 50 ZPO begründet.Die Kostenentscheidung ist in den Paragraphen 41 und 50 ZPO begründet.