Entscheidungsgründe:
Die Klägerin war seit 1. 1. 1997 Vertragsbedienstete der beklagten Gemeinde und als solche als Sanitätsgehilfin in einem von dieser betriebenen Altenheim beschäftigt.
Die Beklagte hat im Juli bzw im September 1999 ihr Krankenhaus und ihr Altenheim als Sacheinlage in die von ihr gegründete A*****(in der Folge: A-GmbH) eingebracht. Die Beklagte und die GmbH schlossen eine Vereinbarung, mit der die bisher bei der Beklagten als Vertragsbedienstete tätigen Dienstnehmer mit 1. 1. 1999 bzw 1 1. 2000 der GmbH für deren Betrieb überlassen werden. Es wurde festgehalten, dass das Arbeitskräfteüberlassungsgesetz (AÜG) nicht anzuwenden sei, dass aber beide Seiten davon ausgingen, dass dennoch die allgemeinen Grundsätze dieses Gesetzes Bestandteil der Vereinbarung seien. In einem Schreiben der GmbH vom Jänner 2000 wurden die Mitarbeiter des Altenwohnheims verständigt, dass sie alle der Geschäftsführung der GmbH unterstellt seien, dass sich aber am Anstellungsstatus nichts ändere; alle seien weiterhin Vertragsbedienstete.
Der Altenwohnheimteilbetrieb wurde im Juli 2000 in die zur Gänze im Eigentum der Beklagten stehende S*****GmbH (in der Folge: S-GmbH) eingebracht. Der Krankenhausbetrieb verblieb in der A-GmbH. Eine weitere GmbH - die H*****GmbH - (in der Folg: H-GmbH) erwarb im Juli 2001 74 % der Anteile dieser Gesellschaft.
Im Revisionsverfahren ist nicht mehr strittig, dass die Klägerin ihr Dienstverhältnis gerechtfertigt vorzeitig aufgelöst hat, sodass sie grundsätzlich Anspruch auf Abfertigung hat. Die Höhe der geltend gemachten Abfertigung ist ebenfalls unstrittig. Gegenstand des Verfahrens ist nur mehr die Frage, ob die Beklagte bis zuletzt Dienstgeberin der Klägerin und als solche passiv klagelegitimiert ist.
Die Klägerin behauptet dies und beruft sich auf die von der Beklagten anlässlich der Ausgliederung des Altenheims vereinbarte Überlassung ihrer Vertragsbediensteten an die Übernehmerin. Sie sei bis zuletzt Vertragsbedienstete der Beklagten gewesen.
Die Beklagte bestreitet ihre passive Klagelegitimation. Die Übertragungen des Altenwohnheims seien Betriebsübergänge iS der Betriebsübergangsrichtlinie 77/187 (EWG) gewesen, die hier nach der Rechtsprechung unmittelbar anzuwenden sei. Das Dienstverhältnis der Klägerin sei daher auf den Erwerber des Betriebs übergegangen, sodass Ansprüche aus der Beendigung nicht gegen die Beklagte gerichtet werden könnten.
Im ersten Rechtsgang wies das Erstgericht das Klagebegehren ab. Es bejahte die passive Klagelegitimation der Beklagten, weil § 3 AVRAG nicht anzuwenden sei und sich die Beklagte nicht auf die unmittelbare Anwendung der BetriebsübergangsRL berufen könne. Allerdings sei der Austritt nicht berechtigt.Im ersten Rechtsgang wies das Erstgericht das Klagebegehren ab. Es bejahte die passive Klagelegitimation der Beklagten, weil Paragraph 3, AVRAG nicht anzuwenden sei und sich die Beklagte nicht auf die unmittelbare Anwendung der BetriebsübergangsRL berufen könne. Allerdings sei der Austritt nicht berechtigt.
Das Berufungsgericht hob dieses Urteil auf und verwies die Arbeitsrechtssache an das Erstgericht zurück. Es erachtete die BetriebsübergangsRL als unmittelbar anwendbar und ging davon aus, dass im Zuge der Ausgliederung die Dienstverhältnisse ihrer Dienstnehmer auf die Erwerberin übergegangen seien. Eine Arbeitnehmerüberlassung, die die Folgen der Eintrittsautomatik ausschalten würde, liege nach den Feststellungen nicht vor. Allerdings sei § 6 AVRAG über die anteilige Haftung des Veräußerers für Abfertigungsansprüche zu beachten. Zur Frage der Berechtigung des Austritts bedürfe es noch weiterer Feststellungen.Das Berufungsgericht hob dieses Urteil auf und verwies die Arbeitsrechtssache an das Erstgericht zurück. Es erachtete die BetriebsübergangsRL als unmittelbar anwendbar und ging davon aus, dass im Zuge der Ausgliederung die Dienstverhältnisse ihrer Dienstnehmer auf die Erwerberin übergegangen seien. Eine Arbeitnehmerüberlassung, die die Folgen der Eintrittsautomatik ausschalten würde, liege nach den Feststellungen nicht vor. Allerdings sei Paragraph 6, AVRAG über die anteilige Haftung des Veräußerers für Abfertigungsansprüche zu beachten. Zur Frage der Berechtigung des Austritts bedürfe es noch weiterer Feststellungen.
Im zweiten Rechtsgang brachte die Klägerin vor, dass sie anlässlich der Ausgliederung bei der Beklagten habe beschäftigt bleiben wollen und daher von der Möglichkeit eines Wechsels zur Erwerberin nicht Gebrauch gemacht habe. Sie habe daher - wie andere vergleichbare Dienstnehmer auch - der Überlassung an die Erwerberin ausdrücklich zugestimmt. Es liege somit eine Dreiparteienvereinbarung vor, die den ex-lege-Übergang der Dienstverhältnisse iSd § 3 AVRAG verhindere. Derartige vertragliche Arbeitskräfteüberlassungen seien zulässig, wenn sie günstiger für den Arbeitnehmer seien, was hier der Fall sei. Im Übrigen habe sich die Beklagte bis zuletzt gegenüber den in Betracht kommenden Bediensteten als Arbeitgeber verhalten.Im zweiten Rechtsgang brachte die Klägerin vor, dass sie anlässlich der Ausgliederung bei der Beklagten habe beschäftigt bleiben wollen und daher von der Möglichkeit eines Wechsels zur Erwerberin nicht Gebrauch gemacht habe. Sie habe daher - wie andere vergleichbare Dienstnehmer auch - der Überlassung an die Erwerberin ausdrücklich zugestimmt. Es liege somit eine Dreiparteienvereinbarung vor, die den ex-lege-Übergang der Dienstverhältnisse iSd Paragraph 3, AVRAG verhindere. Derartige vertragliche Arbeitskräfteüberlassungen seien zulässig, wenn sie günstiger für den Arbeitnehmer seien, was hier der Fall sei. Im Übrigen habe sich die Beklagte bis zuletzt gegenüber den in Betracht kommenden Bediensteten als Arbeitgeber verhalten.
Dies wurde von der Beklagten bestritten, die vorbrachte, die BetriebsübergangsRL gegen sich gelten lassen zu müssen. Wenn überhaupt, könne daher (iSd § 6 AVRAG) nur ein fiktiver Abfertigungsanspruch in der Höhe von drei Monatsentgelten gegen sie geltend gemacht werden.Dies wurde von der Beklagten bestritten, die vorbrachte, die BetriebsübergangsRL gegen sich gelten lassen zu müssen. Wenn überhaupt, könne daher (iSd Paragraph 6, AVRAG) nur ein fiktiver Abfertigungsanspruch in der Höhe von drei Monatsentgelten gegen sie geltend gemacht werden.
Das Erstgericht gab nunmehr dem Klagebegehren im Umfang von EUR 5.567,40 sA statt. Es bejahte die Berechtigung des Austritts und ging unter Hinweis auf die aufhebende Entscheidung des Berufungsgerichtes von einer Haftung der Beklagten gemäß § 6 Abs 2 AVRAG für einen Teil der geltend gemachten Abfertigung (drei Monatsgehälter) aus.Das Erstgericht gab nunmehr dem Klagebegehren im Umfang von EUR 5.567,40 sA statt. Es bejahte die Berechtigung des Austritts und ging unter Hinweis auf die aufhebende Entscheidung des Berufungsgerichtes von einer Haftung der Beklagten gemäß Paragraph 6, Absatz 2, AVRAG für einen Teil der geltend gemachten Abfertigung (drei Monatsgehälter) aus.
Das Berufungsgericht bestätigte diese Entscheidung. Soweit im Revisionsverfahren noch von Interesse, vertrat es folgende Rechtsauffassung:
Es sei zu prüfen, ob - wie die Klägerin geltend mache - tatsächlich eine rechtswirksame Arbeitnehmerüberlassung zwischen der Beklagten und den jeweiligen „Dienstgebern/Beschäftigern" der Klägerin vereinbart worden sei. In Betracht komme die als letzter Beschäftiger auftretende GmbH; dazwischen geschaltet seien aber weitere Gesellschaften bis hin zur nunmehr Beklagten als erster Dienstgeberin und Beschäftigerin. Unterstelle man iSd Vorbringens somit auch eine (weitere) Arbeitnehmerüberlassung an die letzte Beschäftigerin, sei von einem sogenannten „Kettenverleih" auszugehen, der unzulässig sei, weil durch die Zwischenschaltung eines Zweitüberlassers („Papierbeschäftiger") die dem Beschäftiger nach dem AÜG treffenden Pflichten umgangen werden sollten. Überdies fehle es bei den fortlaufenden Änderungen bei Beschäftiger oder Verwender an einer ausdrücklichen Zustimmung der Klägerin. Eine solche sei aber gemäß § 2 AÜG für alle Fälle der Überlassung erforderlich. Hier könne bestenfalls von einer konkludenten Zustimmung der Klägerin ausgegangen werden, zumal diese schlicht an ihrer Arbeitsstelle weitergearbeitet habe, ohne sich zu den festgestellten betrieblichen und gesellschaftsrechtlichen Änderungen zu äußern. Daher könne die Klägerin ihre Ansprüche auch nicht im Wege des AÜG an die Beklagte herantragen.Es sei zu prüfen, ob - wie die Klägerin geltend mache - tatsächlich eine rechtswirksame Arbeitnehmerüberlassung zwischen der Beklagten und den jeweiligen „Dienstgebern/Beschäftigern" der Klägerin vereinbart worden sei. In Betracht komme die als letzter Beschäftiger auftretende GmbH; dazwischen geschaltet seien aber weitere Gesellschaften bis hin zur nunmehr Beklagten als erster Dienstgeberin und Beschäftigerin. Unterstelle man iSd Vorbringens somit auch eine (weitere) Arbeitnehmerüberlassung an die letzte Beschäftigerin, sei von einem sogenannten „Kettenverleih" auszugehen, der unzulässig sei, weil durch die Zwischenschaltung eines Zweitüberlassers („Papierbeschäftiger") die dem Beschäftiger nach dem AÜG treffenden Pflichten umgangen werden sollten. Überdies fehle es bei den fortlaufenden Änderungen bei Beschäftiger oder Verwender an einer ausdrücklichen Zustimmung der Klägerin. Eine solche sei aber gemäß Paragraph 2, AÜG für alle Fälle der Überlassung erforderlich. Hier könne bestenfalls von einer konkludenten Zustimmung der Klägerin ausgegangen werden, zumal diese schlicht an ihrer Arbeitsstelle weitergearbeitet habe, ohne sich zu den festgestellten betrieblichen und gesellschaftsrechtlichen Änderungen zu äußern. Daher könne die Klägerin ihre Ansprüche auch nicht im Wege des AÜG an die Beklagte herantragen.
Ein wirksames Anerkenntnis oder Zugeständnis der Dienstgebereigenschaft durch die Beklagte sei nicht erkennbar. Das Schreiben vom Jänner 2000, auf das sich die Klägerin ua berufe, dokumentiere gerade das Gegenteil, zumal darin eine Unterstellung unter die Erwerbergesellschaft zum Ausdruck gebracht werde. Zudem stamme dieses Schreiben nicht von der Beklagten.
Gegen dieses Urteil richtet sich die Revision der Klägerin mit dem Antrag, die Entscheidungen der Vorinstanzen im Sinne der gänzlichen Stattgebung des Klagebegehrens abzuändern.
Die Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen, hilfsweise, ihr nicht Folge zu geben.