Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Hopf als Vorsitzenden, die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof. Dr. Dehn, den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Hargassner sowie die fachkundigen Laienrichter Mag. Dr. Rolf Gleißner und Angela Taschek in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei S***** S*****, vertreten durch Dr. Gerda Mahler-Hutter, Rechtsanwältin in Berndorf, gegen die beklagte Partei A*****, vertreten durch MMag. Peter Schweiger, Rechtsanwalt in Wien, wegen Feststellung eines aufrechten Dienstverhältnisses, über die außerordentliche Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 29. Oktober 2018, GZ 9 Ra 98/18z-56, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Die außerordentliche Revision der beklagten Partei wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.Die außerordentliche Revision der beklagten Partei wird gemäß Paragraph 508 a, Absatz 2, ZPO mangels der Voraussetzungen des Paragraph 502, Absatz eins, ZPO zurückgewiesen.

Begründung:

Die Vorinstanzen erachteten die wegen der hohen Anzahl von Krankenstandstagen erfolgte Kündigung der Klägerin mangels eines Kündigungsgrundes nach § 4 Abs 4 des Kollektivvertrags für die DienstnehmerInnen des Arbeitsmarktservice (Z 2: „für eine entsprechende Verwendung als geistig oder körperlich ungeeignet ...“) als unwirksam. In ihrer außerordentlichen Revision zeigt die Beklagte keine Rechtsfrage von der Qualität des § 502 Abs 1 ZPO auf:Die Vorinstanzen erachteten die wegen der hohen Anzahl von Krankenstandstagen erfolgte Kündigung der Klägerin mangels eines Kündigungsgrundes nach Paragraph 4, Absatz 4, des Kollektivvertrags für die DienstnehmerInnen des Arbeitsmarktservice (Ziffer 2 :, „für eine entsprechende Verwendung als geistig oder körperlich ungeeignet ...“) als unwirksam. In ihrer außerordentlichen Revision zeigt die Beklagte keine Rechtsfrage von der Qualität des Paragraph 502, Absatz eins, ZPO auf:

Kommen überhöhte Krankenstände als Kündigungsrechtfertigungsgrund in Betracht, so muss der Dienstgeber – als weitere Voraussetzung für die Berechtigung der Kündigung – eine objektive Zukunftsprognose über die weitere Dienstfähigkeit des betroffenen Dienstnehmers anstellen, die im zeitlichen Zusammenhang mit dem Kündigungszeitpunkt zu erstellen ist. Bei dieser Beurteilung darf auch die Art der Erkrankung samt deren Ursache und die daraus ableitbare gesundheitliche Situation des Dienstnehmers und Eignung für die Erfüllung der Dienstpflichten in der Zukunft nicht außer Betracht bleiben (9 ObA 153/17s, 9 ObA 70/18m ua). Nach dem festgestellten Sachverhalt ließen sich nach den abgeschlossenen und in keinem ursächlichen Zusammenhang stehenden Leiden der Klägerin (va Schlaganfall, Schulteroperation) für die Zukunft mit hoher Wahrscheinlichkeit lediglich Krankenstände im Ausmaß von durchschnittlich einer Woche pro Jahr prognostizieren. Die Klägerin hatte der Beklagten über deren Aufforderung zur Vorlage eines Gutachtens bzw einer Prognose über den weiteren Verlauf ihres Gesundheitszustands auch eine ärztliche Bestätigung übermittelt, wonach bei ihr mit Jahresbeginn 2016 wieder Arbeitsfähigkeit gegeben sein würde. Von einer ungünstigen Prognose konnte die Beklagte im Kündigungszeitpunkt daher gerade nicht ausgehen. Die Entscheidungen der Vorinstanzen stehen danach im Einklang mit der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs.