Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Maier als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Steinbauer und Dr. Spenling sowie die fachkundigen Laienrichter Dr. Reinhard Drössler und Karl Lewisch als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei A*****GmbH, *****, vertreten durch Draxler & Partner, Rechtsanwälte in Wien, gegen die beklagte Partei Ing. Siegfried K*****, Angestellter,*****, vertreten durch Dr. Georg Josef Reich, Rechtsanwalt in Wien, wegen S 86.948 sA (Revisionsinteresse S 34.920,48 sA), über die Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 26. März 2001, GZ 8 Ra 31/01i-18, womit über Berufung der klagenden Partei das Urteil des Arbeits- und Sozialgerichtes Wien vom 23. November 2000, GZ 3 Cga 241/99b-14, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit S 4.058,88 bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin S 676,48 Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Im Revisionsverfahren ist nur mehr die Gegenforderung des Beklagten auf Zuspruch einer restlichen Abfindung strittig. Dazu ist von folgendem Sachverhalt auszugehen:

Der Beklagte war bei der Klägerin vom 1. 1. 1989 bis zum 30. 9. 1999 als technischer Angestellter beschäftigt. Auf das Arbeitsverhältnis war der Kollektivvertrag für Angestellte der Industrie in der für die Elektroindustrie gültigen Fassung anzuwenden. Ab 1. 1. 1991 wurde der Beklagte im Rahmen eines Profitcenterleitervertrages vom 8. 1. 1991 (Beil ./J) mit der Führung eines Profitcenters der Beklagten betraut.

Punkt 2 dieses Vertrages hat ua folgenden Wortlaut:

"2. Arbeitszeit:

Der Dienstnehmer ist verpflichtet, seine Arbeitszeit im Rahmen der für die Angestellten der Dienstgeberin gültigen Festlegung zu erfüllen. Er verfügt dabei über eine den Erfordernissen seiner Funktion entsprechenden Freiheit und verpflichtet sich damit auch, die erforderlichen Mehrleistungen bis zu der vom Arbeitszeitgesetz festgelegten Obergrenze pro Monat zu erbringen, für die er jedoch aufgrund der bereits erfolgten Berücksichtigung bei der Festsetzung der gesamten Bezüge unabhängig von deren zeitlicher Lage keine gesonderten Entschädigungen erhält. Der Dienstnehmer nimmt weiterhin an der Gleitzeiterfassung mittels Stempelkarten teil. Er kann bei (der) über die Normalarbeitszeit hinausgehenden Mehrleistungen bis zu 200 Einheiten für die Ausgleichung von Fenstertagen vortragen Eine Ausbezahlung der vorgetragenen Stunden ist ausgeschlossen".

Der Profitcentervertrag wurde von der Klägerin am 31. 1. 1999 zum 30. 4. 1999 aufgekündigt. Die dem Beklagten erteilte Handlungsvollmacht wurde ihm schon am 16. 3. 1998 entzogen. Mit Schreiben vom 18. 5. 1999 bot die Klägerin dem Beklagten die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zu geänderten Bedingungen an und sprach für den Fall der Nichtannahme dieses Angebots bis 30. 5. 1999 die Kündigung des Arbeitsverhältnisses aus. Da der Beklagte das Angebot nicht akzeptierte, endete das Arbeitsverhältnis daher mit 30. 9. 1999.

Der Beklagte hatte während seines Arbeitsverhältnisses nie Überstundenentgelt erhalten oder auch nur gefordert. Erst mit Schreiben vom 22. 9. 1999 forderte er Entgelt für Überstunden in den Monaten August und September 1999. Entgelt für vor dem August 1999 geleistete Überstunden forderte er erstmals mit Schreiben vom 12. 10. 1999.

Der Beklagte bezog 1999 ein Gehalt von S 69.596 brutto monatlich; das kollektivvertragliche Mindestgehalt betrug für ihn im Zeitraum Jänner bis Juni 1999 S 64.022,- brutto, ab 1. 7. 1999 S 68.058 brutto. Dazu erhielt der Beklagte ein Bilanzgeld von S 1.420 brutto bezogen auf einen Monat; der Dienstwagen hatte einen Sachbezugswert von S 4.012 brutto monatlich.

Die Klägerin akzeptierte im Zuge der Endabrechnung die Leistung von Überstunden (Mehrleistungen) für Juni bis September 1999 und errechnete hiefür einen Anspruch des Beklagten von S 9.051,72 netto.

Ausgehend von den Arbeitszeitaufzeichnungen des Beklagten ergeben sich im Zeitraum Jänner bis September 1999 folgende

Überstundenleistungen:

Jänner 1999:    17,26 Überstunden    S 11.591,13 brutto

Februar 1999:   22,48 Überstunden    S 18.226,14 brutto

März 1999:      13,18 Überstunden    S 15.096,67 brutto

April 1999:     13,18 Überstunden    S  8.851,16 brutto

Juni 1999:       7,92 Überstunden    S  5.318,76 brutto

Juli 1999:       0    Überstunden    S      0

August 1999:     0    Überstunden    S      0

September 1999:  0,26 Überstunden    S    185,61 brutto

Der Beklagte erhielt eine gesetzliche Abfertigung von S 337.402 brutto.

Im Revisionsverfahren ist nicht mehr strittig, dass dem Beklagten Überstundenentgelt für die Zeit vor Juni 1999 schon deshalb nicht zustehen kann, weil ein allfälliger Anspruch des Beklagten nach den Bestimmungen des anzuwendenden Kollektivvertrages verfristet wäre. Strittig ist aber, ob dem Beklagten aus dem Titel des Überstundenentgelts ein Anspruch auf eine weitere Abfertigung zusteht.

Das Erstgericht erachtete den Anspruch des Klägers auf Zahlung einer weiteren Abfertigung als berechtigt.

Das Berufungsgericht erachtete diesen Anspruch als nicht berechtigt und vertrat dazu die Rechtsauffassung, dass nur das Entgelt für regelmäßig geleistete Überstunden bei der Berechnung der Abfertigung zu berücksichtigen sei, dass aber der Beklagte - abgesehen von der anlässlich der Abrechnung akzeptierten Forderung für die letzten Monate des Arbeitsverhältnisses - nie Überstundenentgelt bezogen habe. Zwar sei richtig, dass nach der Rechtsprechung auch verfallene Überstundenentgelte bei der Berechnung der Abfertigung zu berücksichtigen seien. Dies gelte aber nicht, wenn - wie hier - auf der Grundlage der Vereinbarung der Parteien überhaupt nie Überstunden ausgezahlt worden seien. Mangels hinreichender Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zur "All-in"-Vereinbarung sei die ordentliche Revision zuzulassen.

Die gegen diese Entscheidung erhobene Revision des Beklagten ist nicht berechtigt.

Auf die Einwände des Revisionswerbers gegen die Begründung der Berufungsentscheidung braucht nicht eingegangen zu werden, weil aus folgenden Überlegungen der von ihm behauptete Anspruch auf Überstundenentgelt nicht bestanden hat und aus diesem Grunde die Entscheidung des Berufungsgerichtes im Ergebnis jedenfalls zutrifft.

Aus dem Wortlaut der oben wiedergegebenen Vertragsbestimmung der Parteien ergibt sich trotz der Verwendung des Wortes "Mehrleistungen" in unmissverständlicher Weise die Vereinbarung der Parteien, dass im Rahmen der vom Arbeitszeitgesetz festgelegten Obergrenze zu erbringende Überstunden auf Grund der Berücksichtigung bei der Festsetzung des Gesamtbezugs nicht zu honorieren sind ("keine gesonderte Entschädigung"). Dass dessen ungeachtet die Möglichkeit vereinbart wurde, über die Normalarbeitszeit hinausgehende Mehrleistungen bis zu 200 Einheiten für die Ausgleichung von Fenstertagen vorzutragen, steht dieser Auslegung angesichts des klaren Wortlauts des ersten Satzes der Regelung nicht entgegen. Damit wurde dem Beklagten lediglich die Möglichkeit eröffnet, im Falle der Arbeitsleistung über die Normalarbeitszeit hinaus Fenstertage auszugleichen. Der völlig klar ausgesprochene Grundsatz, dass Überstunden im Rahmen der zulässigen Grenzen durch den Grundbezug abgegolten sind, wird dadurch nicht in Frage gestellt. Davon geht offenkundig auch das Berufungsgericht aus, das in diesem Zusammenhang von einer "All-in"-Vereinbarung spricht. Tatsächlich wurden dem Beklagten auch nie - abgesehen von der im Zuge der Endabrechnung geleisteten Zahlung - Überstundenentgelte gezahlt.

Pauschalierungsvereinbarungen betreffend die Überstundenvergütung sind zulässig. Auf die konkrete Bezeichnung kommt es dabei nicht an, sofern nur dem Arbeitnehmer bei Vertragsabschluss erkennbar ist, dass mit dem gewährten Entgelt auch die Überstunden abgegolten sein sollen (Arb 10.451; 10.624; RIS-Justiz RS0051519; zuletzt 9 ObA 9/01s). Die hier vereinbarten Regelung, dass für die bis zu der vom Arbeitszeitgesetz festgelegten Mehrleistungen über den Bezug hinaus keine gesonderte Entschädigung gebührt, ist eine solche Pauschalierungsvereinbarung.

Eine Pauschalierungsvereinbarung hindert den Arbeitnehmer aber nicht daran, über das Pauschale hinausgehende Ansprüche zu erheben, wenn und soweit sein unabdingbarer gesetzlicher Anspruch auf Vergütung der Mehrarbeitsleistung durch die vereinbarte Pauschalentlohnung nicht gedeckt ist (Arb 10.451; RIS-Justiz RS0051519; zuletzt 9 ObA 9/01s). Als Zeitraum für die Durchschnittsberechnung der durch das Pauschale erfassten Überstunden hat der Oberste Gerichtshof mangels Vereinbarung eines kürzeren Zeitraums ein Jahr als angemessen erachtet (RdW 1988, 430; Arb 11.408; Grillberger, AZG**2 Rz 4.2 zu § 10).Eine Pauschalierungsvereinbarung hindert den Arbeitnehmer aber nicht daran, über das Pauschale hinausgehende Ansprüche zu erheben, wenn und soweit sein unabdingbarer gesetzlicher Anspruch auf Vergütung der Mehrarbeitsleistung durch die vereinbarte Pauschalentlohnung nicht gedeckt ist (Arb 10.451; RIS-Justiz RS0051519; zuletzt 9 ObA 9/01s). Als Zeitraum für die Durchschnittsberechnung der durch das Pauschale erfassten Überstunden hat der Oberste Gerichtshof mangels Vereinbarung eines kürzeren Zeitraums ein Jahr als angemessen erachtet (RdW 1988, 430; Arb 11.408; Grillberger, AZG**2 Rz 4.2 zu Paragraph 10,).

Hier hat das Erstgericht aus den vom Beklagten geleisteten Überstunden einen monatlichen Überstundendurchschnitt von S 7.010,54 brutto (rein rechnerisch richtig: S 7.568,94) ermittelt. Überstundenentgelt in dieser Höhe ist aber durch die dem Beklagten gewährte Pauschalvereinbarung gedeckt. Nach den Feststellungen betrug nämlich im Beobachtungszeitraum - auch unter Berücksichtigung der 3 Monate vor Ende des Arbeitsverhältnisses erfolgten Erhöhung des kollektivvertraglichen Mindestlohns - die den Mindestlohn übersteigende Überzahlung im Monatsdurchschnitt S 4.288,-. Dazu ist aber - wie die Klägerin schon in erster Instanz und auch in ihrer Berufung geltend machte - der Sachbezug für den Dienstwagen hinzuzuzählen, der nach den auch insofern nicht bekämpften Feststellungen mit S 4.012,- brutto monatlich anzusetzen ist.

Insgesamt ergibt sich daher eine Überzahlung von S 8.240,-, die die

im Monatsdurchschnitt geleisteten Überstunden von S 7.010,54 brutto deckt.

Allerdings wurde der Profitcenterleitervertrag, dem die in Rede

stehende "All-in"-Vereinbarung entstammt, bereits mit Wirkung vom 30.

4. 1999 aufgekündigt. Daraus ist aber - auch wenn man trotz der

Fortsetzung der Überzahlung von einem Wegfall der

"All-in"-Vereinbrung ausgeht - für den für eine mangelnde Deckung der

geleisteten Überstunden beweispflichtigen Beklagten nichts zu

gewinnen, weil er weder behauptet, noch bewiesen hat, dass er im

letzten Jahr vor dem Ende des Profitcenterleitervertrages einen

höheren Überstundenschnitt erzielt hat, als im durch Feststellungen

überprüfbaren (und daher vom Erstgericht herangezogenen) Zeitraum.

Für die Zeit vor der Beendigung des Profitcenterleitervertrages hat

er daher keinen Anspruch auf Überstundenvergütung nachgewiesen. Ab

der Beendigung des Profitcenterleitervertrags hat er aber nur mehr im

Juni (7,92) und im September (0,26) in geringfügigem Ausmaß

Überstunden geleistet, sodass keine Grundlage dafür besteht, die von

der Klägerin geleistete Abfertigung im Hinblick auf "regelmäßig

geleistete Überstunden" - nur solche sind nach der Rechtsprechung bei

der Abfertigung zu berücksichtigen (RS0028982; zuletzt 9 ObA 20/99b)

- zu erhöhen.

Damit erweist sich aber die Berufungsentscheidung im Ergebnis jedenfalls als zutreffend, sodass der Revision - ohne dass auf die Begründung der Berufungsentscheidung eingegangen werden müsste - ein Erfolg zu versagen war.

Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens gründet sich auf die §§ 41, 50 Abs 1 ZPO.Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens gründet sich auf die Paragraphen 41, 50, Absatz eins, ZPO.