Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Maier als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Steinbauer und Dr. Spenling sowie die fachkundigen Laienrichter Dr. Peter Scheuch und Dr. Anton Wladar als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Dr. Egon P*****, Oberstudienrat i.R., *****, vertreten durch Dr. Walter Riedl ua, Rechtsanwälte in Wien, gegen die beklagten Parteien 1) Gemeinnütziger Verein *****, vertreten durch Brandstetter, Pritz & Partner, Rechtsanwälte in Wien, 2) Republik Österreich, vertreten durch die Finanzprokuratur, 1011 Wien, Singerstraße 17-19, wegen S 570.000,- und Feststellung (S 270.000,-), über die Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 24. Oktober 2000, GZ 9 Ra 167/00w-24, womit über Berufung der klagenden Partei das Urteil des Landesgerichtes Wr. Neustadt als Arbeits- und Sozialgericht vom 3. April 2000, GZ 3 Cga 41/99g-16, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Die Revision wird zurückgewiesen.

Der Antrag der Revisionsgegnerinnen auf Zuspruch der Kosten ihrer Revisionsbeantwortungen wird abgewiesen.

Begründung:

Der Kläger, der als Architekt selbständig erwerbstätig ist, stand überdies in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zur Zweitbeklagten, von der er in Form einer Dienstzuteilung nach § 39 Abs 1 BDG 1979 als Lehrer einer Fachschule zugeteilt wurde ("lebende Subvention"), deren Erhalter und Betreiber die erstbeklagte Partei ist. Seit 1977 war als Leiter dieser Schule ein anderer, ebenfalls als "lebende Subvention" zugeteilter öffentlich-rechtlicher Bediensteter der Zweitbeklagten bestellt. Aufgrund nicht näher erörterter Probleme der erstbeklagten Partei mit dem Leiter wurde diesem - tatsächlich, aber nicht rechtlich - die Leitung der Schule in der Zeit zwischen 1985 und 1994 entzogen. Statt dessen wurde im genannten Zeitraum auf Grund einer entsprechenden Vereinbarung mit der erstbeklagten Partei, die von der Zweitbeklagten "nicht untersagt" wurde, der Kläger als Leiter der Schule tätig. Die vom Bund gezahlte Leiterzulage erhielt weiterhin der bisherige Schulleiter; der Kläger erhielt ebenfalls eine solche Zulage, die jedoch nicht vom Bund, sondern von der erstbeklagten Partei gezahlt wurde. Die entsprechenden Beträge - 1985 S 1.569,- monatlich - stellte der Kläger vereinbarungsgemäß durch Legen von Honorarnoten in Rechnung; die ihm dadurch zufließenden Einkünfte bilanzierte und versteuerte er ihm Rahmen seiner selbständigen Erwerbstätigkeit. Im Spätsommer 1992 äußerte der Kläger - ua um dadurch die Ruhegenussfäigkeit der Leiterzulage zu bewirken - den Wunsch, die Zulage solle nicht mehr von der erstbeklagten Partei, sondern vom Bund an ihn ausgezahlt werden. Diesem Wunsch wurde in der Zeit ab November 1992 bis zur Pensionierung des Klägers am 31. 3. 1994 von den Beklagten entsprochen, wofür es aber notwendig war, dass sich die erstbeklagte Partei verpflichtete, dem Bund die entsprechenden Aufwendungen (150 % der Zulage) zu refundieren. Dabei wurde dem Kläger nicht zugesagt, dass die Leiterzulage ruhegenussfähig sei. Der beamtete Leiter des Landesschulrates für NÖ wies lediglich darauf hin, dass diese Frage zum gegebenen Zeitpunkt das Bundesrechenamt entscheiden werde.Der Kläger, der als Architekt selbständig erwerbstätig ist, stand überdies in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zur Zweitbeklagten, von der er in Form einer Dienstzuteilung nach Paragraph 39, Absatz eins, BDG 1979 als Lehrer einer Fachschule zugeteilt wurde ("lebende Subvention"), deren Erhalter und Betreiber die erstbeklagte Partei ist. Seit 1977 war als Leiter dieser Schule ein anderer, ebenfalls als "lebende Subvention" zugeteilter öffentlich-rechtlicher Bediensteter der Zweitbeklagten bestellt. Aufgrund nicht näher erörterter Probleme der erstbeklagten Partei mit dem Leiter wurde diesem - tatsächlich, aber nicht rechtlich - die Leitung der Schule in der Zeit zwischen 1985 und 1994 entzogen. Statt dessen wurde im genannten Zeitraum auf Grund einer entsprechenden Vereinbarung mit der erstbeklagten Partei, die von der Zweitbeklagten "nicht untersagt" wurde, der Kläger als Leiter der Schule tätig. Die vom Bund gezahlte Leiterzulage erhielt weiterhin der bisherige Schulleiter; der Kläger erhielt ebenfalls eine solche Zulage, die jedoch nicht vom Bund, sondern von der erstbeklagten Partei gezahlt wurde. Die entsprechenden Beträge - 1985 S 1.569,- monatlich - stellte der Kläger vereinbarungsgemäß durch Legen von Honorarnoten in Rechnung; die ihm dadurch zufließenden Einkünfte bilanzierte und versteuerte er ihm Rahmen seiner selbständigen Erwerbstätigkeit. Im Spätsommer 1992 äußerte der Kläger - ua um dadurch die Ruhegenussfäigkeit der Leiterzulage zu bewirken - den Wunsch, die Zulage solle nicht mehr von der erstbeklagten Partei, sondern vom Bund an ihn ausgezahlt werden. Diesem Wunsch wurde in der Zeit ab November 1992 bis zur Pensionierung des Klägers am 31. 3. 1994 von den Beklagten entsprochen, wofür es aber notwendig war, dass sich die erstbeklagte Partei verpflichtete, dem Bund die entsprechenden Aufwendungen (150 % der Zulage) zu refundieren. Dabei wurde dem Kläger nicht zugesagt, dass die Leiterzulage ruhegenussfähig sei. Der beamtete Leiter des Landesschulrates für NÖ wies lediglich darauf hin, dass diese Frage zum gegebenen Zeitpunkt das Bundesrechenamt entscheiden werde.

Mit Erkenntnis vom 2. 9. 1998 stellte der Verwaltungsgerichtshof fest, dass die Zulage nicht für die Bemessung des Ruhegenusses des Klägers heranzuziehen sei.

Der Kläger begehrt von den Beklagten die Zahlung von S 570.000,- sA als Schadenersatz wegen entgangener Differenzbeträge auf die Pensionsbezüge als Leiter einer Lehranstalt. Ferner begehrt er die Feststellung der Haftung der Beklagten für jeden weiteren ihm in Zukunft aus diesem Titel erwachsenden Schaden. In eventu begehrt er die Feststellung der Haftung der Beklagten für jenen Schaden, der dadurch entstanden sei, dass für die Leiterzulage keine Beiträge nach dem ASVG entrichtet worden seien und er keine ASVG-Pension erhalte. Dazu macht der Kläger im Wesentlichen geltend, dass die Beklagten verpflichtet gewesen wären, für die Ruhegenussfähigkeit der Zulage zu sorgen. Jedenfalls hätten sie die Problematik klären und den Kläger aufklären bzw. warnen müssen. Dieser hätte sich unter dieser Voraussetzung um die Leiterposition an einer Bundesschule beworben. Hilfsweise werde geltend gemacht, dass zwischen dem Kläger und der erstbeklagten Partei ein privatrechtliches Arbeitsverhältnis begründet worden sei, sodass letztere Beiträge zum ASVG hätte abführen müssen. Hätte sie dies getan, hätte sich der Kläger im Rahmen einer freiwilligen Weiterversicherung eine Pension nach dem ASVG sichern können.

Das Erstgericht wies sämtliche Klagebegehren ab.

Das Berufungsgericht bestätigte diese Entscheidung und sprach aus, dass die ordentliche Revision zulässig sei. Als erheblich iS des § 46 Abs 1 ASGG bezeichnete es die Rechtsfrage, wie im hier zu beurteilenden Fall die Fürsorgepflicht des Dienstgebers abzugrenzen sei.Das Berufungsgericht bestätigte diese Entscheidung und sprach aus, dass die ordentliche Revision zulässig sei. Als erheblich iS des Paragraph 46, Absatz eins, ASGG bezeichnete es die Rechtsfrage, wie im hier zu beurteilenden Fall die Fürsorgepflicht des Dienstgebers abzugrenzen sei.

Die gegen dieses Urteil erhobene Revision des Klägers ist nicht zulässig.

Der Oberste Gerichtshof ist gemäß § 508a Abs 1 ZPO iVm § 1 ASGG an den Ausspruch des Berufungsgerichtes über die Zulässigkeit der Revision nicht gebunden. Da keiner der Fälle des § 46 Abs 3 ASGG vorliegt, ist die Zulässigkeit der Revision vom Vorliegen einer iS des § 46 Abs 1 ASGG qualifizierten Rechtsfrage abhängig. Die im Zulassungsausspruch des Berufungsgerichtes umschriebene Rechtsfrage erfüllt diese Voraussetzungen nicht. Ebenso wenig zeigt der Kläger eine die Zulässigkeit der Revision rechtfertigende Rechtsfrage auf.Der Oberste Gerichtshof ist gemäß Paragraph 508 a, Absatz eins, ZPO in Verbindung mit Paragraph eins, ASGG an den Ausspruch des Berufungsgerichtes über die Zulässigkeit der Revision nicht gebunden. Da keiner der Fälle des Paragraph 46, Absatz 3, ASGG vorliegt, ist die Zulässigkeit der Revision vom Vorliegen einer iS des Paragraph 46, Absatz eins, ASGG qualifizierten Rechtsfrage abhängig. Die im Zulassungsausspruch des Berufungsgerichtes umschriebene Rechtsfrage erfüllt diese Voraussetzungen nicht. Ebenso wenig zeigt der Kläger eine die Zulässigkeit der Revision rechtfertigende Rechtsfrage auf.

Der vom Kläger behauptete Mangel des Berufungsverfahrens liegt nicht vor. Der Kläger macht in diesem Zusammenhang das Fehlen der Feststellung geltend, dass alle Beteiligten mit der 1992 erfolgten Umstellung der Auszahlung der Zulage den Zweck verfolgt hätten, die Ruhegenussfähigkeit der Zulage sicherzustellen. Abgesehen davon, dass sich dieser Feststellungswunsch mit den tatsächlich getroffenen Feststellungen - die Frage sei zwar mit einem Exponenten der Zweitbeklagten besprochen worden, eine Zusage sei aber nicht erfolgt - nur schwer vereinbaren ließe, ist er für die Entscheidung auch nicht relevant. Entscheidungswesentlich könnte nur eine allfällig Zusage der Ruhegenussfähigkeit der Zulage durch die beklagten Parteien (oder eine von ihnen) sein. Eine solche Zusage wurde aber gerade nicht festgestellt; die dagegen vorgebrachten Einwände erweisen sich als unzulässige Bekämpfung der Beweiswürdigung. Ob einzelne oder mehrere Beteiligte mit der Umstellung den Zweck verfolgten, die Ruhegenussfähigkeit zu ermöglichen, ist aber mangels entsprechender Zusagen nicht entscheidend, weil selbst aus einer solchen Absicht einer der (oder beider) Beklagten keine Verpflichtung zu ihrer Verwirklichung und keine Haftung für deren Nichtverwirklichung abgeleitet werden kann.

Dass im hier zu beurteilenden Fall zusätzlich zum öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis eine privatrechtliche Vereinbarung zwischen dem Kläger und der erstbeklagten Partei getroffen wurde, trifft wohl zu. Für den Kläger (und zwar für dessen Eventualbegehren) wäre dies aber nur dann von Relevanz, wenn diese Vereinbarung als Arbeitsverhältnis zu qualifizieren wäre. Dies ist aber nicht der Fall, weil dieser Abrede die wesentlichen Merkmale eines Arbeitsverhältnisses mangeln. Gegenstand dieser Vereinbarung war nämlich in Wahrheit nicht eine Nebentätigkeit des Kläger neben seinem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis; vielmehr wurde damit erreicht, dass die aufgrund des öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnisses geleistete Tätigkeit anders gestaltet werden sollte, als nach der Zuteilung durch die Zweitbeklagte vorgesehen:

Der Beklagte sollte nicht als bloßer Lehrer, sondern als Leiter der Schule tätig sein. Deshalb bedurfte es auch der Mitwirkung des Bundes, die in der Form erfolgte, dass diese Änderung nicht untersagt wurde. Zur Zahlung einer (zweiten) Leiterzulage - der bisherige Leiter bezog ja seine Zulage weiter - war der Bund naturgemäß nicht bereit, weshalb sich die erstbeklagte Partei verpflichtete, selbst an den Kläger entsprechende Zahlungen zu leisten. Ein privatrechtliches Arbeitsverhältnis wurde damit aber nicht begründet, zumal klar war, dass der Kläger seine Tätigkeit - wenn auch in der durch die Vereinbarung vorgegebenen Form - als öffentlich-rechtlicher Bediensteter ausüben solle. Demgemäß lag die Begründung eines privatrechtlichen Arbeitsverhältnisses auch gar nicht in der Absicht der Beteiligten, die ja übereinkamen, dass der Kläger die ihm von der erstbeklagten Partei zugesagten Beträge mit Honorarnote in Rechnung stellen und sie auch selbst versteuern sollte.

Angesichts dieser Umstände musste dem Kläger - wenngleich er nicht Jurist (wohl aber Akademiker) ist - klar sein, dass er für ein von ihm als selbständig Erwerbstätiger bezogenes und versteuertes Einkommen (für das er auch nicht die im öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis oder im privatrechtlichen Arbeitsverhältnis anfallenden Pensionsbeiträge entrichtete) keine Pension beziehen konnte. Die Meinung der Vorinstanzen, dass daher weder für die erstbeklagte Partei, noch für die Zweitbeklagte (die ja an der Vereinbarung nur durch deren Nichtuntersagung beteiligt war) eine wie immer geartete Notwendigkeit oder Verpflichtung bestand, ihn über diese völlig klare Situation "aufzuklären", ist keineswegs unvertretbar. Ebenso wenig ist es unvertretbar, dass die Vorinstanzen angesichts dieser Situation eine Verpflichtung der Beklagten verneinten, dafür Sorge zu tragen, dass dem Kläger aus der mit seiner Zustimmung gewählten Konstruktion Pensionsansprüche auch für die von ihm als selbständig Erwerbstätiger bezogene Leiterzulage erwachsen.

Dass der Kläger knapp vor seiner Pensionierung die Änderung der Auszahlung der Leiterzulage durchsetzte (ohne dass die maßgebenden Rechtsgrundlagen geändert worden wären), zeigt nur, dass ihm die pensionsrechtliche Situation ohnedies klar war. Durch die Auszahlungsänderung eine Änderung der Rechtslage zu bewirken, erwies sich als untauglicher Versuch. Eine wie immer geartete Haftung der Beklagten, dennoch für die Ruhegenussfähigkeit der Zulage zu sorgen, kann daraus jedenfalls nicht abgeleitet werden.

Zusammengefasst ist daher davon auszugehen, dass die Vorinstanzen den hier zu beurteilenden Einzelfall, der völlig atypisch gelagert ist und keinerlei Verallgemeinerungen zulässt, in vertretbarer Weise gelöst haben, sodass die Voraussetzungen für die Zulässigkeit der Revision nicht vorliegen. Die Revision war daher als unzulässig zurückzuweisen.

Kosten der Revisionsbeantwortungen waren nicht zuzusprechen, weil die Revisionsgegnerinnen auf die Unzulässigkeit der Revision nicht hingewiesen haben (RIS-Justiz RS0035962; zuletzt 9 ObA 281/00i).